来源：法律读品
发布日期：2025年12月14日
建工司解（二）重点做了哪些变化？ 对律师办案有哪些影响？原重庆市高级人民法院审判长邬砚老师，2天全解答。
最高人民检察院发布数据显示，2025年前三季度，全国检察机关共办理 建设工程施工合同纠纷民事检察监督案件4800余件 ，在各类民事监督案件中 数量位居第二。
“民事检察监督案件” 是指当事人对法院生效判决、裁定、调解书不服，向人民检察院申请监督的案件。由于建工项目的复杂性，项目从 招投标、签约到履约施工 的全流程中会产生各类争议，纠纷自此产生。
2025年11月23日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），向社会公开征求意见。
该征求意见稿分别对 合同效力、实际施工人、价款结算、质量责任、建工优先权 等常见争议进行了明确。
尤其第7条，堪称翻天覆地。
此前，业界一直对 实际施工人能否“突破合同相对性”向发包人主张权利 争议纷纷，包括但不限于主体资格、行权前提、欠付范围等等。
本次征求意见稿第7条明确规定：
承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。 接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。
这意味着， 接受转包、违法分包的实际施工人，只能向其合同相对方（即转包人或违法分包人）主张折价补偿， 原则上不能突破合同关系直接向发包人索赔，这纠正了实践中部分案件过度突破合同相对性的做法，强调了“合同责任”的首要性，而这一调整将直接影响律师的办案策略。
那么， 征求意见稿还做了哪些调整？ 对律师的影响又有哪些？
本期课程，智拾网诚邀西南政法大学副教授、 原重庆市高级人民法院审判长 邬砚 老师，开设 “挂靠”责任重构与实际施工人权利边界 主题课，重点对合同效力及实际施工人两大模块进行讲解。
12月15-16日晚19:00
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最新司解（二）
“挂靠”责任重构与实际施工人权利边界
随着征求意见稿的出台，可以预见， 2026年起，建工律师的办案策略将迎重大调整！
建筑施工企业转让、出借资质 ，或允许他人以本企业名义承揽工程，相关合同效力如何？企业主张约定的转让、出借资质费用，法院支持吗？ 借用资质方施工后能主张补偿或赔偿吗？
征求意见稿 全文共26条 ，相当于对施工合同纠纷的各类争议进行了高度归纳，一方面完善了 实际施工人权益保护 的路径和范围，另一面细化了 合同效力的认定规则 ，同时还借由条文使 工程价款结算 更具可操作性。
因而对建工律师而言，其核心难点恰恰在于新规颠覆了部分长期依赖的旧有规则和诉讼策略。
比如 转/违法分包的实际施工人原则上仅能向合同相对方（转/分包人）主张权利。 又如，“固定总价原则上不随市场波动调整”，明确了商业风险由承包人承担，但预留了“情势变更”的例外通道，为极端市场情况下的公平调整提供了可能。
本次参与授课的 邬砚 老师， 在 建设工程纠纷裁判领域深耕二十多年 ，专精于讲授裁判背后的规则原理。课程中，他将从裁判视角分情形讲解条文修改背后的目的、相关争议未来的裁判倾向，以及律师对应的诉讼策略调整方案。
——合同效力做了哪些调整？
在施工合同纠纷中，合同效力是首要的争议焦点。 工程款如何结算、损失赔偿如何划分、是否享有优先受偿权 等等，都以合同是否有效作为各方诉请的基础。
长期以来导致合同无效的常见情形包括但不限于承包人缺乏相应资质、应招未招、挂靠（借用资质）施工、低于成本价中标等，但实践中 “资质缺失=合同无效”“未招标=合同无效” 的刚性裁判规则，也让大量已完工项目陷入结算困境。
此次征求意见稿第1条、第3条彻底打破这一僵局，条文的“弹性包容”也让小微企业重获生机。
比如征求意见稿第3条明确指出：
具有下列情形之一，当事人以承包人未取得建筑业企业资质为由主张建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持：
（一）已依法登记为企业的承包人订立的建设工程施工劳务分包合同；
（二）不涉及建筑主体或者承重结构变动的住宅室内装修工程；
（三）国务院住房城乡建设主管部门确定的可以不申领施工许可证的限额以下小型工程。
这意味着律师在代理案件时，判断合同效力的标准和分析逻辑需要相应调整。
若主张合同有效 ，应主动收集并提交证明符合上述三项例外的证据（如营业执照、施工内容说明、地方限额文件）； 若主张合同无效 ，需将论证和举证重点放在 “施工内容涉及主体或承重结构变动” 上。
那么，与合同效力紧密相关的变化还有哪些？律师的注意事项又是什么？课程中，邬砚老师将为大家一一解答。
——实际施工人做了哪些调整？
在与实际施工人相关的案件纠纷中， 身份认定、权利边界以及权利实现路径 是其绕不开的三大难点。尤其在征求意见稿大幅调整规则后，律师面临的诉讼策略也发生根本性变化。
以 挂靠举例。
如何区分内部承包、转包？实际施工人应向谁主张权利？各方（挂靠人、被挂靠方、发包人）如何承担责任？
此次征求意见稿第4至第6条就对如何处理“挂靠”、“转包”等违法行为进行了规定。
比如第5条，就针对 发包人是否“知道或应当知道”出借资质情形，设置了不同的诉讼程序和责任承担方式。
当发包人知情时，允许实际施工人在特定条件下直接向发包人主张权利，并通知出借资质企业作为第三人，这为司法实践中长期争论的“实际施工人权利边界”问题提供了清晰指引，平衡了发包人审查义务与实际施工人的利益保护。
这意味着，若律师 代理实际施工人 ，首先要做的便是系统收集能 证明“发包人明知”的直接或间接证据， 如：载明挂靠情况的会议纪要、涉及实际施工人身份的招投标文件、发包人直接向实际施工人支付款项或发出指令的记录、项目人员知晓情况的证人证言等。
那么，与实际施工人紧密相关的变化还有哪些？律师对应的诉讼策略又该做哪些调整？欢迎大家收看邬砚老师的干货课程。
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【课程大纲】
一、合同效力问题
1.未招标合同的效力补正办法
2.先定后招的法律后果与形式判断
3.施工资质要求的三类豁免
二、内部承包规定的删除与反思
1.内部承包条款的演变
2.删除原因的可能解释
三、挂靠人与被挂靠人之间的法律关系
1.挂靠协议的性质与效力
2.挂靠费用的处理原则
3.被挂靠人对挂靠人的付款责任
四、发包人对挂靠知情与否的法律后果
1.发包人不知情的情形
2.发包人知情的情形
3.如何判断发包人是否知情
五、挂靠人对外实施法律行为的责任归属
1.责任承担的基本前提
2.代理制度的具体适用
3.关于连带责任的澄清
六、实际施工人与发包人之间的权利关系
1.合同相对性的严格遵守
2.政策背景与演变逻辑
七、实际施工人的代位权问题
1.代位权主体的扩展
2.代位权行使的限制条件
3.代位权中能否主张建工优先权
【讲师介绍】
邬砚
西南政法大学副教授
原重庆市高级人民法院审判长
深耕建设工程纠纷裁判领域二十多年
出版专著《规则重构：建设工程施工合同纠纷
裁判路径总梳理》
邬砚，法学博士，西南政法大学副教授。原重庆市高级人民法院审判长，重庆市沙坪坝区法院副院长，重庆市石柱县人民法院院长。重庆市人民检察院、最高人民检察院民事行政检察专家委员会委员，重庆仲裁委员会仲裁员。深耕建设工程纠纷裁判领域二十多年，专精于讲授裁判背后的规则原理。出版专著《侵权补充责任研究》《建设工程合同纠纷：254个裁判规则深度解析》《房地产开发经营纠纷：214个裁判规则深度解析》，主编《破产法律报告》，参编《最高人民法院商品房买卖合同司法解释精释精解》等，在《现代法学》《法学杂志》《社会科学家》等核心期刊发表论文30余篇。
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