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来源：中国法律评论

发布日期：2026年04月08日

主持人按

行政协议立法的基础性议题

主持人：陈天昊清华大学公共管理学院长聘副教授

“十五五”规划纲要指出，在新时期，应当继续“坚持有效市场和有为政府相结合”，着力“营造全社会崇尚法治、恪守规则、尊重契约、维护公正的良好环境”。在招商引资、特许经营、公共资源交易等领域，行政机关已经广泛通过行政协议履行职责、配置资源。然而，由于我国尚缺乏统一的行政协议法，司法实践中存在管辖标准不统一、法律适用存在分歧等问题，特别是部分行政机关非基于法定事由违约，给相对人的合法权益和政府公信力带来了一定影响，有必要通过专门立法进一步加以规范。

为回应上述实践需求，扎实推进法治经济、信用经济建设，依托国家社科基金重点项目，本期专论三位作者参与的课题组起草了《行政协议法（专家建议稿）》1.0版，尝试从立法层面规范行政机关以协议方式履行公共职责的行为，以求在制度维度将维护公共利益与尊重契约严守恰当衔接。本专栏组织的三篇文章，便是课题组成员希望进一步深化相关研究的努力。

上海交通大学凯原法学院副教授黄宇骁《行政协议的范围及其类型化》一文探讨了行政协议的界定标准与分类方法。文章基于“新主体说”理论，主张摒弃传统的公私法二元论，将行政机关作为缔约一方所订立的所有协议均纳入行政诉讼的管辖范围。在此基础上，文章基于功能主义的视角，从行政目的或形态出发将行政协议系统划分为规制行政协议、给付行政协议、公共服务行政协议与资源筹配行政协议四种基本类型。

清华大学公共管理学院长聘副教授陈天昊《公私融合视域下行政协议仲裁制度的构建》一文借鉴国际投资仲裁“去商事化”的改革经验，提出了行政协议专门仲裁制度的构建路径。文章建议将可仲裁范围精准界定为排除了职权与效力纠纷的“财产权益纠纷”；在法律适用与监督上，主张全面适用公私法规范，强化对公共利益的司法审查并引入检察公益诉讼监督；在程序设计上，主张确立以公开为原则的仲裁模式并建立第三方参与机制。

中国政法大学法治政府研究院副教授王春蕾《行政协议争议解决的体系化——以制度衔接为重心》一文主张通过类型化分析实现多元解纷机制与行政协议的功能适配。文章提出，应将行政协议效力、履约与高权三类争议，精准匹配至监督型、合意型与裁决型解纷机制中。在制度衔接层面，文章重点论证了统一行政复议与诉讼受案范围、推行行政协议复议前置的合理性，并明晰了调解机制与诉讼、复议相衔接的具体运行规则，为构建协同运转的行政协议多元解纷格局提供了体系化方案。

黄宇骁

上海交通大学凯原法学院副教授

推进统一行政协议法立法，需要明确行政协议的应然范围并依照法学的方法对其予以类型化。公私法二元论在长期演变中已经解体，管辖与实体法适用明显分离。公法之所以为公法，并非单纯因为行为的权力或公益属性，而在于主体本身所受到的特别拘束。宜确立基于主体的唯一管辖标准，并在实体法上构建公私法协动结构。在行政协议的类型化路径上，应当跳出与单方行为作对比的窠臼，采用系统性分类法，避免陷入统计式罗列；在明确行政行为程序法意义与实体法意义的基础上，借鉴并修正行政类型理论，基于行政目的标准将行政协议分为规制行政协议、给付行政协议、公共服务行政协议、资源筹配行政协议四种类型。这四种行政协议在司法适用中存在一定差异。

本文系国家社会科学基金重点项目“中国行政协议法的体系化研究”（24AFX005）的阶段性成果。

一、引言

二、行政协议的范围

（一）公法私法二元论的崩溃

（二）公私法区分论的现代意义

（三）行政协议的应然范围

三、行政协议的分类方法及其标准

（一）系统性分类法的确立

（二）行政协议系统性分类的尝试

（三）独立型分类标准的提倡

四、基于行政目的的行政协议类型化

（一）行政类型理论的借鉴与修正

（二）基于行政目的的四种协议类型

（三）四种协议类型的司法适用差异

五、结语

引言

“类型化”是法教义学中的重要工作，行政法学亦不例外。如同民法学将权利概念根据不同标准进行分类一般，作为行政法学总论核心概念的行政行为亦会根据不同标准予以分类。例如，根据法律的羁束程度分为行政裁量行为与行政羁束行为；根据是否针对特定相对人分为抽象行政行为与具体行政行为；根据对相对人权利义务的影响形态分为侵害行政行为与授益行政行为等。

当我们对法律概念进行类型化时，必然要究问两个问题：其一，针对什么对象进行类型化？其二，类型化的方法乃至标准是什么？前者的范围界定是类型化的前提，如若分类对象的概念边界不清晰，那么类型化就失去了科学前提；后者涉及为什么要类型化的问题，即对法律概念的分类意义。

自2019年最高人民法院出台《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下称《行政协议司法解释》）以来，行政协议作为行政行为内部一个类型被固定下来。不过，《行政协议司法解释》第1条、第2条的结构类似行政诉讼受案范围，采用了“列举+兜底模式”，《行政协议司法解释》第1条是兜底范围，而第2条则对实务中比较突出的行政协议种类予以重点提示。立法没有对行政行为进行范围界定与类型化，但学界却一直努力不懈地做这项工作，行政协议理论研究也一直在探索中。

现如今，学界正在推进行政协议的统一立法工作，出台了《行政协议法（专家建议稿）》1.0，行政协议的范围与如何进行类型化的问题更加凸显。对此，下文将主要从理论上，沿着行政协议的范围（类型化的对象）、分类方法与标准的锚定（类型化的立场）、不同类型行政协议的功能差异（类型化的意义）三个环环相扣的步骤展开检讨。

行政协议的范围

在对行政协议进行类型化时，首先需要究问的是行政协议的范围——如果分类对象的范围不确定，那么分类本身就失去了意义，因而必须明确“行政协议”的外延。当然，本文是从立法论角度探讨行政协议的范围，并不会拘泥于现行的司法解释，将展开应然论的论述。

（一）公法私法二元论的崩溃

一方面，在德国法体系中，契约与行政行为之间的界分本来是行政法学赖以成为一门独立学科的前提和基础，奥托·迈耶在否认行政主体与相对人可以基于合意、平等协商关系订立契约的可能性基础上，创造了德国式的行政行为概念。

如此一来，依据意思自治、基于平等关系的私法与基于支配从属关系、“高权”性质的公法二者之间是截然区分的——这便是德国法上传统的公私法区分标准“从属说”或“权力说”。这种权力说的精髓就是契约属于私法、行政行为属于公法；契约关系由普通法院依据民法裁判，排除公法的适用，行政行为纠纷则由行政法院管辖，排除私法的适用。可以说，管辖与实体法适用高度统一的上述所谓公私法二元论是公法与私法区分的原初形态。

然而，随着德国行政法学的理论与实践发展，这种清晰的二元论却逐渐崩溃。

第一，德国法通过对迈耶式行政法学的反思，逐渐承认了行政机关可以以契约而非行政行为的形式完成行政任务，最终在德国《联邦行政程序法》中规定了公法合同的内容。但德国《联邦行政程序法》第62条却在实体法适用时宣称除行政法上的特别规定以外，公法合同可以准用民法典，法院可以将私法规则引入到行政审判。如此一来，契约与行政行为分属私法与公法的二元论出现了松动，管辖与实体法适用高度统一的原初形态已非本来面目。

第二，德国实定法上依然维持权力说的基本框架，认为行政机关基于高权，代替单方行政行为的是公法合同，除此以外的属于私法合同；前者由行政法院管辖、后者属于普通法院审理。然而，普通法院在审理行政机关的私法合同时，却发展出了著名的“行政私法理论”，认为即便是行政机关的私法合同也不能完全依据民法典，必须遵守公法上的特殊规定，包括程序法、预算法等行政法特殊规定以及行政法上的一系列基本原则，修正意思自治与契约自由。

如此一来，行政法院在审理公法合同时在适用行政法的基础上还要适用民法典，普通法院在审理私法合同时在适用民法典的基础上还要适用行政法——尽管在管辖上依然区分行政机关的公法合同与私法合同，但在实体法适用上二者已经无限接近。管辖与实体法适用高度统一的公私法二元论已然崩溃。

另一方面，在另一种大陆法系的代表体系法国法中，其比德国法更广泛地、普遍地承认行政机关所作合同中应当有部分类型受到行政系统而不是司法系统管辖（下文姑且称为行政法院与普通法院）。这是因为，法国行政法站在利益说的立场，即以是否有公共服务的目的来认定契约的公法属性与私法属性，较德国法更具有灵活性，因而法国法完全接受了公法合同（行政合同）的概念。

然而，法国法在实体法适用中却展现出了与德国法的惊人相似。无论是行政机关的行政合同还是私法合同，其实体规范的适用均呈现出“行政法特别规定优先、民法作为一般法补充”的结构。

一方面，由于行政与司法系统分立的原则，法国行政系统的法官通常形式上不会承认“准用民法典”，但迄今为止行政合同判例中的实体法适用无不是在行政法特别规则优先的前提下，实质借用民法典内容作为一般规则。

另一方面，法国普通法院在审理行政机关订立的私法合同时，虽以私法规范即民法典为裁判基础，但却不可能无视行政法上的特殊规则，仍须直接适用具有行政法性质的“行政公共秩序规则”及原则，如行政主体的缔约资格与权限规则、公共会计规则、公立机构预算规则、公产保护与不可扣押规则、行政中立性原则等。那种认为“公法诉讼只能用公法，排除私法适用；私法诉讼只能用私法，排除公法适用”的公私法二元论观点在现代法国法上依然是不成立的。

当然，需要指出的是，尽管在大方向上法国法与德国法一致，即行政机关的公法合同与私法合同二者差异主要是管辖的问题，而不是实体法适用的问题，然而，比起德国法，法国法上存在著名的“行政优益权（特权）”制度，即行政主体在行政合同中享受基于公共利益单方解除、单方变更合同的权力以及相对人不履行协议的制裁权等，这种行政优益权可谓是公法合同与私法合同差异的“唯一堡垒”。除去行政优益权这一特殊性外，法国行政机关的行政合同与私法合同的差异实际已经退缩至程序问题。

综上所述，区分公法与私法、民事诉讼与行政诉讼的大陆法系典型代表体系都显示出了惊人的一致性，即所谓行政机关的公法合同与私法合同的区分仅体现在管辖上，在实体法适用上都呈现出“行政法优先、民法补充”的结构。中国行政协议的司法实践与上述两国的情况高度一致，民事审判中审理行政机关的民事合同不可能忽视行政法律规范中特别的、强制性规定（采购法、预算法、审计法等），行政审判中又可以准用民事法律规范。

不过，我国是否如同法国法一样，承认了一个内在的、先验的、概括的行政优益权？该问题在《行政协议司法解释》施行后一直存在争论，但是近来学界和司法实务界却倾向于通过法律保留原则将行政优益权囊括进法律规范授权的传统依法行政框架。如此一来，行政机关的行政协议与民事合同之间的关系也如同上述德国法那样，管辖与实体法适用分离得更为彻底，一方面从不同的传统公私法区分标准维持管辖，另一方面在实体法适用时却“公私法混同”。

（二）公私法区分论的现代意义

上述可见，源自大陆法系并被我国继受的公私法二元理论在司法实践的长期演变中已经出现了解体，管辖与实体法适用分离明显，到了需要重新反思的地步。当然，公私法二元论尽管在现代大陆法系中已经不成立，但不意味着公法与私法的区分本身已经没有意义。

一方面，管辖层面上公私法区分的意义仍然存在。例如，在我国，尽管没有典型大陆法系国家那样存在两套法院系统，但是人民法院内部却有着民事庭与行政庭的业务区分。更重要的是，司法裁判的管辖受到民事诉讼与行政诉讼两套不同规则的程序法制约。特别是在行政诉讼中，有着迥异于民事诉讼的许多特殊的诉讼法上的规则，如撤销之诉的排他性规则、行政诉讼的举证责任规则、行政行为的公定力理论、规范性文件附带审查制度、行政诉讼判决的对世效、行政行为的违法与无效区分等一系列程序法意义上的特殊规则。

另一方面，如果将行政优益权这种看似是行政法上特有的实体适用规则纳入法律保留式的单行法授权规则中，那么我国行政诉讼与民事诉讼的实体法适用完全体现了民法作为一般法、行政法作为特别法的规范结构。也就是说，实体法适用层面上的公私法区分意义已经不再取决于如何划分公私法，而是在承认二者交融互动的前提下研究如何协调适配公私法，即民事裁判中何时运用行政法律规范进行裁判，行政裁判中如何适用民事法律规范，而非通过先验的公私法性质排斥某一规范体系的适用。

那么，要继续究问的一系列重要问题是：为什么还要区分公法与私法、为什么还要在管辖上设计两套不同的程序法规则、为什么还要坚持实体法适用中行政法优先的原则？

对此，一种优越于权力说与利益说的理论——所谓“新主体说”或“修正主体说”可以清晰地回答这一问题。也就是说，过去作为公私法区分标准的所谓主体说是建立在二元排斥基础上的，存在一定的弊端，但是主体说却一定程度上揭示了区分公私法的根本意义。因为，以行政机关为代表的行政主体不是宪法基本权利的享有者，没有基本的行为自由，不是自由权的保障对象，也不是宪法所规定的基本权利的主体。

由此，没有自由权的行政主体所有行为都需要一一被正当化，这其中不管是权力行为还是非权力行为，是维护公益的行为还是保护私益的行为，只要是行政主体本身，它的行为就需要被正当化，在适用私法的基础上，还要适用公法，服从行政法特殊规则与法律保留、比例原则、信赖保护原则等一系列公法基本原则。从这一意义上说，民法典作为行为正当化依据，当然也可以适用于行政主体，但更重要的是，行政主体在适用民法的基础上，有行政法特别规定的就应当适用行政法的特别规定。

因此，新主体说基于“谁享受自由权”的究问，澄清了公法之所以为公法，并非单单因为行为的“权力属性”或“公益属性”，而在于行政主体作为特殊主体所承担的宪法拘束；前者是表象，后者才是本质——一个行政主体不可能因为在从事民事行为而不受宪法的拘束。民法作为万民法，是适用任何主体的规范；行政法作为特别法，它的适用对象只能是行政主体。“有行政法特别规定的适用行政法，没有的适用民法”的行政协议司法实践背后正需要新主体说提供理论支持。

（三）行政协议的应然范围

在当代中国，公法的存在意义需要从宪法上寻找依据，新主体说应作为公法与私法的区分标准。现如今，法院基于《行政协议司法解释》，通过是否实现行政管理或者公共服务目标、是否属于履行行政职权，基于权力说、利益说乃至模糊的法律关系说，艰难地区分行政协议与民事合同，如国有土地使用权出让合同的民事诉讼与行政诉讼管辖争议那般，大量的司法资源用在了处理受案范围上。

基于上述主体说的公私法区分意义分析，未来与其基于《行政协议司法解释》去艰难区分行政协议与民事合同，引发诸多管辖上的纠纷，不如就依照新主体说，在行政协议立法中将行政主体与公民、法人与其他组织所订立的所有合同都一律纳入行政诉讼的管辖范围，在舍弃管辖争议的基础上，讨论实体法适用时如何进行民法与行政法的协调适配问题。换言之，以行政主体是否作为一方当事人为唯一管辖标准，并在行政诉讼中确立“公法优先、私法补充”的实体法适用结构，更符合行政主体缺乏基本行动自由、其一切行为均需正当化的宪法前提。

将行政主体所订立的一切合同都纳入行政协议范畴，实际上也是修正、克服了德国法模式的缺陷。可以看到，德国学界的多数说虽然赞同上文所述的新主体说，在理论上承认以规范的对象主体作为公私法划分的唯一标准，但在行政机关公法合同与私法合同的区分中，学说却又采取了暧昧的法律关系标准，从而导致公私法区分在管辖与实体法适用层面持续的结构性背离。

若回到该学说的原初问题意识，其核心并不在于区分国家在何种情形下“以公权力身份行事”，而在于强调国家主体身份本身所具有的规范意义。彻底的新主体说之所以在德国法上没有成为通说，是因为德国《联邦行政程序法》已经通过立法的形式规定了行政机关的合同并不都属于公法合同，因而与实定法规定之间存在一定张力，而非其理论逻辑的内在问题。

然而，中国法上却没有这样的负担，行政协议法的立法工作者应当从应然论的角度科学界定行政协议的范围，彻底贯彻主体标准，将行政主体与公民、法人、其他组织签订的协议一律置于行政诉讼管辖之下。另外，《民法典》第96条、第97条所谓的机关法人规定也是行政诉讼中适用私法规范的重要依据——在行政协议的实体法适用中，民法具有一般法的功能，行政法则有着特别法优先的地位。

行政协议的分类方法及其标准

在对任何一种法律概念进行类型化时，最重要的工作是确定按照什么标准进行类型化，也即分类的方法与标准。下文在既有研究基础之上，对这一问题进行分析。

（一）系统性分类法的确立

民法学和行政法学都会依据不同的方法对各自体系内的法律概念进行分类，这些分类方法是多种多样的，有的分类方法是局部的、片段式的，仅仅是出于理论研究的便捷化或是法学教育的清晰化，并不追求体系性（局部分类法）。有的分类方法则是采用列举式的，仅仅对重要的事项或类型进行列举，在不追求体系化的同时甚至放弃了对完整性的努力（列举式分类法）。例如，《民法典》对合同类型的分类，采用的是典型合同的列举，舍弃了所谓非典型合同。

然而，有一种分类方法试图对一个概念进行全集式的、体系性的分类，试图通过一级分类、二级分类乃至三级分类将全部的现象都概括进去，从而有着强烈的潘德克顿式导向或曰法典化导向。本文将这种分类方法称为“系统性分类法”，所谓行政协议的类型化就是指对行政协议进行这种系统性分类。如同民法学将权利概念进行系统性分类并以此编纂法典一般，行政法学一般将行政行为概念进行系统性分类，从而铺陈学科的教义学体系乃至行政法典编章体例。

行政协议虽然是行政行为的一种类型，但不宜从过去对行政行为的分类中汲取经验以对其进行类型化。我国行政法学界通常尝试对行政行为进行系统性分类，典型者如首先区分行政法律行为与行政事实行为（一级），其次在行政法律行为内部区分单方行政行为与双方行政行为（二级），再者在单方行政行为内部再区分为抽象行政行为与具体行政行为（三级）。

然而，问题在于，学界尚能通过法学的方法对具体行政行为或者行政决定概念之上的行政行为概念进行分类，如法律行为与事实行为的分类是以行政行为是否产生影响权利义务的效果为标准，抽象行为与具体行为是以行政行为在多大范围上影响相对人的权利义务为标准。

但是这种法学的分类方法在具体行政行为内部则行不通。主流教科书对具体行政行为类型采用的是列举法，而不是系统性分类法，即按照业务模块或者实务事项来列举具体行政行为内部存在行政许可、行政处罚、行政强制、行政命令、行政征收、行政给付等，这种列举法造成了具体行政行为的类型永远无法穷尽，新的行为类型层出不穷。

诚如上文所述，我国通说是对行政行为依据某种法学的标准（权利义务影响存在与否、影响程度、影响方式等）进行系统性分类，但是在具体行政行为内部却舍弃了这种方法，采用了根据实务事项标准的列举法。可见，通说对行政行为类型化的标准并不统一。

当然，具体行政行为内部的这种类型化缺失与我国行政诉讼立法有一定联系，《行政诉讼法》第12条受案范围条款中的行政行为就是列举式的，其虽提示了典型的狭义行政行为类型，但留下了无法穷尽的问题，这与行政诉讼法对行政行为的判决方式分为撤销之诉、给付之诉、确认之诉这种依据判决的权利义务效果进行系统性分类的方法形成了鲜明的对比。

因此，行政协议立法中应当回避上述行政行为分类法中的问题，即避免仅对行政协议的类型进行统计式列举，应当从一开始通过法学的标准对行政协议进行系统性分类。

（二）行政协议系统性分类的尝试

从学界与司法实务界过去对行政协议进行系统性分类的经验看，一方面，由于现行《行政诉讼法》和《行政协议司法解释》都没有对行政协议采用系统性分类法，仅进行了重要类型列举，即特许经营协议，征收征用补偿协议，国有自然资源使用权出让协议，保障性住房租赁、买卖等协议、政府与社会资本合作协议。它们之间似乎没有可以寻找的潜在规律。这种分类是不清晰的，应当继续扩大整理范围，因而司法实务中比较重要的问题是：是否存在《行政协议司法解释》第2条以外的行政协议类型被判例承认。

从最高人民法院发布的案例来看，绝大多数行政协议都在司法解释所列举的范围内，但也存在不少行政协议无法归入上述五种类型。它们有：土地复垦协议、资产转让协议、招商引资协议、息诉罢访等和解协议、师范生免费教育协议、教育委托培养协议、律师代理协议、环保监督补偿协议、政府采购服务合同等。不过，从上述协议所涉裁判理由中却可以见到一个隐含的倾向，即法院往往会指出被诉协议是出于公共管理还是公共服务目标，即有着基于行政目的的两分法倾向。

另一方面，学界对行政协议的系统性分类尝试较多。比较具有代表性的学说大致有三种。

第一种学说将行政协议分为“程序介入型协议”与“公务转移型协议”两种类型。前者指行政机关通过行使协议约定的介入权，实现特定行政管理目标的程序装置。可进一步分为替代性协议和补充性协议（二级分类）。后者指为实现提升行政效能等目的，通过行政协议将原本由行政机关承担的任务全部或部分转移给私人，形成公私协力履行职责的情形而产生的协议。

第二种学说将行政协议分为“从属性的行政协议”和“合作性的行政协议”两种类型。前者是指行政主体基于优势地位和行政相对人签订的行政协议；后者指行政主体为了实现行政管理目标或者公共利益，以优势地位不那么明显的合作者的身份而非管理者的身份与个人或者组织签订的协议。

第三种方案，将行政协议分为“秩序替代协议”“给付提供协议”“风险规制协议”“公私合作协议”四种类型。这种分类方案是以不同的国家治理功能为标准进行类型化，并在法律风格、权力结构、内容要件及效力等要素上体现差异。

上述三种对行政协议系统性分类的尝试中，可以明显看到有两种基本思路。第一种、第二种虽然类型的命名不同，但实际上同属一种思路，即将行政协议与狭义行政行为（单方行为）进行对比，认为有一类行政协议可以与单方行为互相置换、替代，存在互换关系；而另一类行政协议是真正的政府参与交易活动的合同行为，不适合也不应当定性为单方行为。这种思路可称为“对比型分类标准”思路。而第三种方案的分类思路不再拘泥于行为形式，而是用一种新的标准（功能标准）去给行政协议分类，这种思路可称为“独立型分类标准”思路。

综上所述，最高人民法院判例与学说中的少数说似乎倾向于一种独立型分类标准思路，其不拘泥于与单方行为的关系，而是采用目的论或功能论等标准。而学说较多倾向于对比型的分类标准，即围绕合同与单方行为的关系展开行政协议的类型化。

（三）独立型分类标准的提倡

从结论上说，本文支持独立型分类标准，不提倡类比型的分类。对行政协议进行类型化时应当依据独立的、自我完结的标准进行系统性分类。

一方面，这两种不同的分类标准思路体现了不同的出发点。类比型分类思路的背后是基于传统的公私法二元论的契约与行政行为二分法，认为合同既然是行政法学中出现的新现象，有解构传统行政行为理论的可能，所以应当首先厘清行政主体所订立的合同与行政主体所作单方行为之间是替代、互换、补充还是平行关系，以此对行政协议进行分类。然而，权力说式的公私法二元论已经解体，上文论证新主体说下公法与私法的区分以法律的规范对象为唯一标准，并不强调行政协议的单方性、高权性，因为只要订立协议的一方为行政机关，则该协议就属于行政协议。

对此，独立型分类思路与新主体说相契合，行政主体的合同行为既然是行政法学的新现象，那么就应在这个新现象内部进行类型化，至于这些合同行为与单方行为的关系是另外讨论的话题，属于行政行为形式的选择问题，与行政协议的内部类型化不同。行政协议的类型化应当基于自身的需求、自身的逻辑进行分类。

另一方面，类似单方行为的行政协议（“程序介入型协议”“从属性的行政协议”）与合作性的行政协议（“公务转移型协议”）两分法实际上与德国学说中的主流分类方法类似（行政行为代替型合同与公私协动合同），然而这却是一种流动性巨大的分类方式——关键在于公私协动合同与类似单方行为的行政协议之间存在大量的模糊地带。

特别是在增加相对人权利、减少相对人义务的授益性行政领域，到底哪些行政任务可被单方行为代替，哪些具有合作性质或公务转移性质？例如，在《行政协议司法解释》第2条所列举的协议中，政府特许经营协议，国有自然资源使用权出让协议，保障性住房租赁、买卖等协议属于哪一种分类？这些协议从性质上看并不存在行政主体高权性或者公民从属性的关系，但是却也可以通过行政许可这种单方行为来代替。有的学者将其分类为类似单方行为的协议，有的却分类为合作性的行政协议，存在矛盾。

因此，应排斥局部分类法、列举式分类法，跳脱与单方行为作对比的窠臼，采用系统性分类的方法，基于独立型分类标准对行政协议进行类型化。

基于行政目的的行政协议类型化

上文从原理上锚定了行政协议的分类方法与分类标准，确立了系统性分类法与独立型分类标准，下文将就依据何种独立标准对行政协议进行系统性分类展开讨论。

（一）行政类型理论的借鉴与修正

行政协议类型化的具体方案应当是基于行政类型理论，以行政协议的作出是基于何种行政目的为唯一分类标准，对行政协议进行系统性分类。

首先，一般来说，法学式的系统性分类应当是以法律效果为标准进行分类，也即探究一种行为对公民、法人或其他组织的权利义务产生何种效果。对此，德国法中对具体行政行为的命令性行政行为、形成性行政行为、确认性行政行为的三分法就是基于行政行为如何调整公民权利义务的标准进行分类的，对我国具体行政行为的分类有借鉴意义。

然而，行政协议的分类不能按照上述法律效果式的分类标准。因为行政主体与私主体的合同行为本身就是一种形成性的行为，即依据合同在变动双方权利义务关系。当然，有些行政协议旨在确认某种行政法律关系（如息访罢诉协议）。但如果把行政协议分为形成性协议和确认性协议两种，那么会导致数量的极端不平衡，大部分的行政协议属于形成性协议，使得类型化失去了功能意义。

其次，经典行政行为理论很早就意识到了行政行为存在两种不同的侧面，即“作为措施的行政行为”和“作为规范的行政行为”；前者指代行政行为作为一种处理决定所直接产生的法律效果，后者是指行政行为的实质内容要调整什么样的法律关系。

这种理论在前沿学说中继续进化为了行政行为的程序法意义与实体法意义，行政行为的实体法意义是为了对社会横向利益进行利害调整，而行政行为的程序法意义是一种与相对人、利害关系人进行沟通与论证的过程。上述德国行政法对行政行为的三分法，是从行政行为作为措施、程序的意义上而谈的，仅关注行政行为如何调控、制约相对人的行为。

然而，行政协议的程序法侧面总是通过与相对人合意形成权利义务关系变动来实现，相对来说比较单调，那么以行政协议的实体法侧面——行政机关要通过行政协议调整什么样的利益、保护或实现什么样的目的——为焦点对其进行类型化是一种可行的思路。此处需要运用行政类型理论。

最后，所谓行政类型理论，是从行政目的或形态出发对行政行为的实体法侧面进行分类的理论，一定意义上有将法学概念从权利义务的规范主义立场转向功能主义、制度设计论的意味。从一般现状来看，学者们对规制行政（秩序行政、干预行政）、给付行政这两种行政类型分类方法并没有疑义，但是也仅在此取得了学说上的一致，除此之外还有哪些类型却并没有形成通说。例如还有引导（诱导）行政、采购行政、基础建设行政、转介行政、担保行政等类型之说。

分类的混乱实际上是分类标准不清晰造成的，行政类型理论的分类中混杂了目的标准与形态标准两类——如果以目的标准来看，引导行政、转介行政、担保行政等根本不构成一种行政目的；如果以形态标准来看，这几种行政类型当然就是对现实中各种行政行为的形态或表现形式的总结。

因此，综上所述，应当从行政协议的实体法意义角度即“行政机关要通过行政协议调整什么样的利益、保护或实现什么样的目的”为焦点对行政协议进行系统性分类，但由于行政类型理论存在目的与形态标准分类的杂糅，在借鉴这一理论时应当舍弃形态标准，以行政协议的作出是基于什么样的行政目的为唯一分类标准，对行政协议进行系统性分类。

（二）基于行政目的的四种协议类型

借鉴行政类型理论，以行政目的为唯一标准可以对行政协议进行四种类型的系统性分类，分别是：规制行政协议、给付行政协议、公共服务行政协议、资源筹配行政协议。这种分类实际上也是在《行政协议司法解释》第1条两种目的“行政管理”与“公共服务”的基础上，结合上文论证的行政协议应然范围所得出的结论。

第一，规制行政协议。规制行政与给付行政是行政类型理论中经典的两种类型，完全是基于行政目的出发的分类。所谓规制行政协议，指的是行政机关要通过协议的方式限制协议相对人的自由，以保护其他利益主体；或者通过协议的方式保护协议相对人的自由，限制其他主体的利益。

上述行政协议的目的当然是基于行政管理，但行政管理中规制行政与给付行政的原理极其不同，应当予以类型化。需要指出的是，在我国学者对行政协议系统性分类的既往尝试中，往往将这种规制行政协议视作单方行为的补充或替代，即可以与单方行为相互置换的协议类型（对比型分类标准思路）。

然而，这种思路的问题就在于混淆了行政行为的程序法侧面与实体法侧面，为达到规制自由的实体目的，行政机关可以选择多种多样的行政行为形式，包括单方行为、协议乃至行政指导、行政助推等，二者不是同一层面的问题。根据规制行政协议的定义，《行政协议司法解释》第2条列举的类型中并不包含这样的协议，能够考虑的典型协议有：行政强制执行协议、行政监管协议、行政和解协议等。直接以行政征收征用为目的的协议由于并不是为了保护一方主体利益而限制另一方主体的自由，不属于本类型。

第二，给付行政协议。给付行政协议中，行政机关的目的是通过直接将财产性利益赋予行政相对人来实现，这种协议的实体法意义是增加或减损（拒绝签订协议的）相对人福利权或生存照顾的权益，进而使得社会全体的公共资源、财政资金发生变动。给付行政协议中的相对人总是具体的、特定的，而公共财产所代表的不特定公众利益则由行政主体代为处分。

基于行政目的唯一标准，给付行政协议中的相对人总是给付或不予给付的对象，若不符合这一定义，如相对人并不是直接给付对象，而是在整个给付行政中处于中间人或委托人的地位，那么就不属于这一类型。《行政协议司法解释》第2条中的“土地、房屋等征收征用补偿协议”“政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议”属于本类型。

需要注意的是，征收征用中的补偿协议，其直接目的是货币或实物给付，故应优先定性为给付行政协议；仅当补偿协议中同时有其他目的或功能时，方可认定为其他类型。

第三，公共服务行政协议。乍一看所谓公共服务行政与上述给付行政可能会存在混淆，因为政府的公共服务从广义上看当然可以理解为一种给付行政，是福利行政法的一部分。

然而，笔者将给付行政协议与公共服务行政协议相分离，是基于如下理由：一方面，给付行政协议是行政主体对协议相对人的直接给付行为，其目的是通过协议将财产性利益赋予相对人。另一方面，在公共服务行政协议中，协议相对人绝非直接给付对象，因为真正的给付对象是公共服务的对象，可能是不特定的多数人，也可以是确定的某一群体，但总之是第三方，行政协议呈现“行政主体—协议相对人—公共服务对象”三元结构。

换言之，行政协议的双方有着共同的目的，即一起通过协议的签订和履行完成公共服务。行政主体并未在履行给付义务，而是在履行其不可转让的公共服务责任，协议相对人只是履行方式的承担者或受托者，而非给付利益的享有者。此类协议包括政府和社会资本合作（PPP）协议、公用事业特许经营协议、政府向社会力量购买公共服务协议等。

第四，资源筹配行政协议。所谓资源“筹配”系资源筹措与配置的统称与抽象，因而也可称为资源筹措与配置协议。此类协议是行政机关为了构建、维持或优化行政权运行的物质基础与能力条件，而与相对人签订的协议。

与前述三种类型不同，资源筹配行政协议具有显著的“准备行政”属性。如果说规制、给付和公共服务是行政机关在行使行政管理权或提供服务，那么资源筹配则是行政机关在“获取工具”或“盘活资产”。在这一类型中，行政机关的直接目的既非管控相对人（规制），亦非基于生存照顾义务的施惠（给付），更非与相对人约定向公众提供服务（公共服务），而是为了当下或未来的行政任务构建必要的资源基础。

这种类型的行政协议还可以继续分类为两种子类型。第一种类型是资源筹措协议，是指以资源如资金、物资、服务的引入为直接目的的协议。具体包括政府采购协议（购买物品与政府履职所需的辅助性服务），征收、征用协议，各类收税、收费协议（如社会保险缴费协议），各种信息或数据的收集、接入协议，人员的任命、动员、引进协议，公共资金的筹资、融资、担保协议，土地与资产的收购、储备协议等。

第二种类型是资源配置协议，是指以对已有行政资源进行分配、核定、转移或处置为直接目的的协议。具体包括国有土地、矿产、频谱等国有资源出让协议，行政机关与第三方就国有资源的统筹、共建、托管、调配协议，特定政策工具下的指标、配额、容量配置协议，行政信息或数据的管理、利用、公开协议，特权与资格的转让协议，行政能力的委托协议（如委托银行代扣协议）。

需要指出的是，为了厘清资源筹配行政协议与他类协议的界限，须把握以下核心逻辑：

其一， “筹措”与“配置”具有统一性。尽管行动方向相反，但二者共享同一个行政目的——行政资源的效能最大化。

其二，资源配置行政协议与给付行政协议的区别在于，资源配置虽表现为给予相对人权益，但其目的是效率与经营（如5G频谱许可旨在促进通信产业发展），而非给付行政旨在实现的福利保障（如低保发放）。

其三，资源配置行政协议与公共服务行政协议的区别在于，公共服务行政协议虽也涉及资源投入，但其指向的是事中的服务提供，协议的目的是公众能否享受到服务；而资源配置协议指向的是事前的能力构建，协议的目的是资源权属的流转与配置效率。简言之，前者是委托他人履行公共服务责任，后者是分配地位或获取手段，二者基于不同的原理。

综上所述，规制行政协议、给付行政协议、公共服务行政协议与资源筹配行政协议这四种类型可以穷尽行政机关与公民、法人、其他组织签订行政协议的所有类型。这种系统性分类法是基于行政目的，而不是协议的内容或表现形式。

例如，招商引资协议从表现形式来看似乎是一种给付行政协议，但究其行政目的本质，是政府运用手中的存量资源去交换企业手中的增量资源，属于资源筹配协议，与上述基于生存照顾的福利性给付行政不同。又如，所谓“政府特许经营协议”实则混淆了公共服务与资源筹配两种协议类型，如高速公路BOT协议，虽然企业取得了收费权，但协议目的是提供“交通通行”这一公共产品；而出租车经营权出让协议中行政机关分配的是市场配额，协议目的是牌照的分配和市场准入秩序的维护，并非提供公共服务。

（三）四种协议类型的司法适用差异

之所以要将行政协议划分为上述四种类型，是因为四种行政协议背后存在不同的法律原理，行政机关在四种协议中承担监管者、施惠者、担保者与交易者四种不同的角色，必须分类讨论其各自的司法适用差异。

第一，规制行政协议的背后是利用行政协议对公民的自由权进行分配，行政机关属于监管者，协议相对人是监管对象。

一方面，在行政性问题上，规制行政这一领域至少需要在法律优先原则的层面讨论法律的容许性问题——法律、法规、规章是否允许或至少默许以协议的形式处分相对人的自由，是否存在合法性抵触。例如，法律规范已经规定了不可裁量的行为形式，行政机关绕过法律规定的行为形式与相对人制定规制行政协议即属违法。又如，行政机关通过协议免除了自身法定的监管职责，或将与规制目的无关的义务强加给相对人（通过协议“买断”处罚权等），都属于违反合法性原则。

另一方面，在合同性审查的公私法协动中，私法规则的适用空间极窄，主要是行政法上的强制性规定以及以比例原则、不当联结禁止为重点的审查。若协议内容违反法律强制性规定（如环保底线），应当直接依据行政法原理认定无效，而非适用民法上的表见代理等旨在保护善意第三人的规则。

第二，给付行政协议的基础原理是行政机关实现公民的福利权或满足生存照顾需要，以施惠者的身份直接向特定受惠者给付公共财产与服务。

一方面，在行政性问题上，我国司法实务一般并不要求给付行政有法律规范的依据，行政实务中也通常依据规范性文件。因而这种类型的协议并不需要探究法律的容许性问题，除非法律已有规定，行政机关享有行为形式的选择自由。

然而，本类型协议的本质是改善社会福利与提升生存保障，因而与基于资产经营或市场配置的资源配置行政协议最大的区别在于有公民请求权的约束——如给付协议约定的给付内容低于上位法所规定的最低给付标准或者给付行政超越了裁量范围（尽管有财政水平的制约），则存在合法性问题。此外最为关键的是，在此类协议中，行政优益权的行使应当受到信赖保护原则的约束。行政机关的给付承诺应当施加信赖保护，除非发生因重大公共利益的情势变更，不得随意行使行政优益权。

另一方面，在合同性审查的公私法协动中，私法规则的重心在于强制缔约义务对契约自由的修正。当给付行政协议涉及公民生存必需的财产或服务，如涉及征收补偿安置、政策性移民搬迁、最低生活保障和兜底性的社会保险时，只要相对人符合法定资格，行政机关即负有强制缔约义务。此时，公法上的生存照顾义务通过私法上的强制缔约机制得以实现，构成了对传统民法契约自由原则的公法性改造。

第三，公共服务行政协议的法理基础是行政机关履行不可转让的公共服务担保责任，行政机关处于担保人地位，协议相对人是服务的受托执行者。

一方面，在行政性问题上，核心在于行政优益权的正当性边界与公共服务的连续性。此类合同中，行政机关确实享有超越民事主体的单方变更权或解除权，这种行政性的扩张并非基于合同优势，而是基于公法上的担保义务。但司法审查必须严格限制其启动条件，行政机关必须证明存在真实的“公共利益危机”，而非仅仅是为了财政减负或行政机关自身利益。

另一方面，在公私法协动的合同性审查中，私法规则的重心在于情势变更与对价平衡机制。当行政机关合法行使优益权导致相对人成本增加或收益减少时，行政机关应对行政相对人给予充分的经济补偿，以恢复协议订立时的对价平衡。同时，基于公法目的的特殊性，相对人在救济期间原则上不得援引民法上的同时履行抗辩权而擅自中断对公众的服务，这是公法义务对私法权利行使的限制。

第四，资源筹配行政协议的订立旨在构建、维持或优化行政权运行的物质基础与能力条件，行政机关属于交易者，协议相对人是竞争者或经营者，涉及对平等原则与公平竞争权的维护。

一方面，在行政性问题上，此种协议尽管并非对公民自由的规制，但因触及平等权，需要重点审查缔约过程的合法性。其一，资源筹措协议的合法性重点在于对价的公平与程序的合法。行政机关应当支付法定的、合理的对价，防止行政机关利用强势地位强行“低买”或“白拿”，实质性侵害相对人的财产，防止交易的掠夺性倾向。其二，资源配置协议的审查重心在于缔约机会的竞争性保障，应关注行政机关是否履行了公开的竞争性程序，防止通过内定、串标等方式进行利益输送，侵犯公平竞争权。

另一方面，在合同性审查的公私法协动中，本类型协议的私法属性最强。一旦跨过缔约阶段进入履约阶段，行政机关实际即转化为与相对人平等的民事主体。行政机关不得泛化公共利益概念，将政策调整、领导更替或内部文件变更作为违约的借口。此时，公法的诚信政府要求与民法的违约责任规则高度重合，行政优益权的适用空间应被极度压缩甚至排除。司法判决应主要适用民事违约责任规则，以防止行政权“遁入行政优益权”来逃避合同债务。

结语

回溯本文的逻辑起点，本文试图在公私法二元论逐渐解体的背景下，为行政协议寻找一个符合时代气息的教义学框架。正是在这一视域下，本文摒弃了将行政协议与单方行为简单比对的窠臼，锚定了行政目的的独立标准，构建了规制、给付、公共服务与资源筹配的四分图景。这种系统性的分类尝试，旨在揭示行政协议内部复杂的公私法协动结构。在规制行政协议中强调合法性的绝对优先，防止公权力对自由的非法处分；在给付行政协议中侧重信赖保护与强制缔约，确立国家的生存照顾义务；在公共服务行政协议中通过对价平衡机制缓冲行政优益权的行使，落实国家的担保责任；而在资源筹配行政协议中回归契约严守与竞争中立，避免公权力在市场交易中的恣意。

统一行政协议法的立法正在路上，而立法的科学性往往取决于基础理论的解释力。期冀本文基于行政目的的类型化方案，能为未来“行政协议法”的制度设计提供某种学理上的参照，让行政协议真正成为现代国家治理的稳固载体。中