来源：法客帝国
发布日期：2025年09月08日
发包人明知挂靠,需向挂靠人承担何种付款责任?
阅读提示： 承 包人具有施工资质是施工合同有效的前提条件 。 在建设工程施工案件中 ， 实际施工人借用有资质的主体实施挂靠 ， 以被挂靠单位的名义签订合同并实际完成施工 、 验收合格的案件屡见不鲜 。 借用资质情况下签订的建工施工合同效力如何 ？ 发包人向挂靠人承担的是合同责任还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 （下称 《 新建工司法解释一 》 ） 第 四十三 条规定的发包人向实际施工人的付款责任 ？ 这是决定挂靠人是否可以依据承包人身份主张优先受偿权的关键 。 针对这一问题 ， 本文将通过一则人民法院案例库发布的案例进行梳理拓展。
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裁判要旨
发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金， 双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任 。
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案情简介
一、2014年5月2日，图木舒克市某 房地产 公司与某进出口公司签订一份建设工程施工合同。图木舒克市某 房地产 公司 为承包人 ，某进出口公司 为发包人 。 但 图木舒克市某 房地产 公司 并无建筑施工资质 。
二、 图木舒克市 某房地产 公司 法定代表人弋某某挂靠新疆某建工公司成立图木舒克市分公司 ， 由弋某某向 某进出口公司 缴纳履约保证金 100 万元并实际施工 。
三、 某进出口公司 及监理公司对工程量及价格进行了确认 。后因某进出口公司的资金不到位导致原告停工。
四、 2014年11月6日，某进出口公司向弋某某出具承诺书，承诺在2014年11月12日前支付100万元工程款，但某进出口公司至今未向弋某某支付工程款，对于弋某某缴纳的履约保证金也未退还。
五、 弋某某向法院起诉 ， 要求某进出口公司 、 新疆某建工公司支付工程款 、 赔偿损失 、 返还履约保证金 。 法院判决支持某进出口公司支付工程款 、 赔偿损失 、 退还履约保证金 。
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裁判要点
本案的争议焦点为： 发包人向挂靠的实际施工人承担何种付款责任 ？ 新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院 的裁判要点如下：
一 、 弋某某与某进出口公司形成事实上的合同关系 ， 弋某某是某进出口公司发包工程的实际施工人 。
二 、 被借用资质挂靠的单位并不是承建人 ， 且未实际参与施工 ， 不向 实际施工人承担付款责任 。
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实务经验总结
北京云亭律师事务所李舒律师、唐青林律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
一、 在审判实践中 ， 挂靠施工合同的效力取决于发包人在订立建设工程施工合同时是否善意， 即是否知道缺乏资质的单位或者个人系 “借用资质”施工的事实 。如果发包人为善意 ， 则合同有效 ； 如果发包人非善意，其真实意思就是将工程发包给资质借用方，则根据 《 民法典 》 第 146 条第 2 款通谋虚伪的规定 ， 双方形成发承包建设工程施工合同的合意，则在双方之间形成建设工程施工合同关系。根据 《 新建工司法解释一 》 第 一 条 ， 该事实上的承包合同关系因承包人无资质而无效 。
二 、 对于是否应当给予违法挂靠人主张优先受偿权的权利 ， 实践中存在较大争议 。 有观点认为根据物权法定原则 （ 参见延伸阅读四 ）， 给予非法施工的实际施工人以优先受偿权不符合法律对其的负面评价 ， 将助长缺乏资质承包之现象 ； 另外观点认为优先受偿权是为了保证实际劳动者的合法利益 、 员工获得劳动报酬的权益 ， 这一点不因其是否为挂靠关系而改变 ， 认定其享有优先受偿权符合保护工程价款请求权的目的 （ 参见延伸阅读一 ）。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
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相关法律规定
法律法规
《 中华人民共和国民法典 》
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
第七百九十三条第一款 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
律法规
《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》
发包人明知借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，建设工程验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
法规
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第四十三条第二款 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
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法院判决
以下为新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院在该案判决书中“本院认为”部分对该问题的论述。
原告弋某某与被告某进出口公司虽未签订建设工程施工合同，但双方已形成事实上的合同关系，被告在图木舒克市发包某深加工项目，原告系该项目的实际施工人，对项目进行了部分施工，后因被告某进出口公司的资金不到位导致原告停工。经工程量签证单确认，原告已施工的工程价款为2669155.8元。故对原告主张被告某进出口公司向原告支付工程款2669155.8元的诉讼请求，法院予以支持。对原告主张被告某进出口公司向原告赔偿损失48万元，因原告仅提供证人陈某某出庭所做的证言，且无其他证据与其相互印证，无法证实被告对其造成损失为48万元，故对该项诉请，不予支持。对原告主张被告某进出口公司向原告退还履约保证金100万元，于法有据，予以支持。对原告主张被告新疆某建工集团公司支付工程款及赔偿损失的诉讼请求，因本案中，被告新疆某建工集团公司并未实际参与案涉工程的承建，且未进行实际施工，故对原告的该项诉请，法院不予支持。
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来 源
人民法院案例库：2023-07-2-115-003、
弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案，（2023）兵0302民初29号
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延伸阅读
裁判规则一： 在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反法律的规定。
案例一 ：再审申请人宁夏钰隆工程有限公司与被申请人安徽三建工程有限公司、宁夏蓝天房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事裁定书【最高人民法院， （ 2019）最高法民申6085号】
最高人民法院认为 ： 第二，关于钰隆公司是否可以对工程款就案涉工程行使优先受偿权的问题。
依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百六十九条 “建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定， 建设工程施工合同的当事人包括承包人和发包人，承包人是按约定进行工程施工建设的人，发包人是按约定支付工程价款的人。承包人按照合同约定的标准进行了施工建设，发包人接受了承包人交付的工程项目，承包人即有权请求发包人按照合同约定支付工程款。 依照合同法第二百八十六条 “发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定， 承包人对工程款还享有就该工程折价或拍卖价款优先受偿的权利。法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。 因此，虽然在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 “建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定的情形下，建设工程施工合同应当认定为无效，但该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 据此，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。 在第一条第二项 “没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。 事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的 。
在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条 “与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，即体现了此种精神。 在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定 。
裁判规则二： 借用资质提供挂靠的单位无权依据合同主张工程款 ， 也无权主张优先受偿权 。 认定主体为实际参与工程施工的承包人还是挂靠人 ， 应当从 ： 是否派驻人员参与施工 、 与实际施工人的合同关系 、 对案涉项目的资金投入等方面加以认定 。
案例二 ：南通四建集团有限公司、获嘉县岚世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【 最高人民法院 ， (2020)最高法民终1269号】
最高人民法院认为 ： 一、关于岚世纪公司、南通四建公司、黄夕荣之间的关系如何认定。
本院认为， 南通四建公司与岚世纪公司并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；黄夕荣为借用南通四建公司资质的案涉工程实际施工人 。主要理由如下：首先，本案已查明，岚世纪公司原副董事长屈伟证明系黄夕荣与其接洽承揽工程，劳务分包负责人陈建新、张兴成证言、育兴监理公司证明等 可证实黄夕荣组织进场施工时间早于本案《建设工程施工合同》签订时间。历次会议纪要显示黄夕荣及其下属负责人员俞志良、葛学华、施进、张志伟等参与了工程施工 。 南通四建公司主张派驻的管理人员除安全员时新益外，沈瑞国、赵骞、张帅等人均未出现 ； ...... 。
其次，南通四建公司上诉主张黄夕荣在本案第一次一审期间回答法官询问时称 “与南通四建公司曾签订劳动合同”，但黄夕荣称“系为支持南通四建公司起诉岚世纪公司所作的虚假陈述，且举证在施工期间其为南通大学附属医院的工作人员、与南通大学附属医院存在劳动关系”。而南通四建公司 不能提供其与黄夕荣存在劳动关系的劳动合同及社会保障证明，也未向黄夕荣发放工资 ，因此南通四建公司上诉主张其与黄夕荣存在劳动关系的理由不能成立。在 黄夕荣并非南通四建公司员工的情况下，其实施的接洽案涉工程、组织实施案涉工程的施工等行为，不能视为南通四建公司员工的职务行为 ，南通四建公司与岚世纪公司签订书面《建设工程施工合同》及《补充协议》，后又与黄夕荣签订的《内部经济责任承包书》中， 要求黄夕荣充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约，承包全部的合同风险和经济责任 ，实际为授权黄夕荣履行南通四建公司与岚世纪公司《建设工程施工合同》的权利义务；南通四建公司还出具授权委托书，授权黄夕荣对项目实行管理，提供了南通四建公司的银行账户供黄夕荣使用，为黄夕荣履行其与岚世纪公司之间合同权利义务提供条件。上述行为应视为 黄夕荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，黄夕荣与南通四建公司之间为挂靠关系 。因此，南通四建公司主张其与黄夕荣为内部承包关系的主张缺乏证据证明。
再次， 南通四建公司上诉主张已就案涉工程对外支出的有关款项不足以认定为其对案涉项目的投入 。 ...... 本案已查明，该案系黄夕荣以案涉工程项目部名义签订《钢材供货协议》，后因未按时支付货款引发。在该案中，黄夕荣基于南通四建公司的授权对外实施民事法律行为，供货方善意信任黄夕荣足以代表南通四建公司陕西分公司，南通四建公司陕西分公司系作为买卖合同主体对外承担责任。南通四建公司履行判决后仍可依据其与黄夕荣内部法律关系向黄夕荣另行主张。此外，南通四建公司还主张其支付税金，但未提交相应票据，而南通四建公司举证的与本案诉讼行为相关的诉讼费用、律师费用支出等与案涉项目的施工行为无关，本院均不采信。综上，南通四建公司主张其对案涉工程的支出不足以认定为其对案涉项目的投入。
裁判规则三： 实际施工人与发包人之间是否存在事实上的合同关系，应根据双方的实际行为、沟通记录和付款情况等综合判断。实际施工人并非与发包人直接建立建设工程施工合同关系的承包人，则不具有行使建设工程价款优先受偿权的主体资格。
案例 三 ：云南某甲公司、云南某公司乙等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书【最高人民法院，（ 2023）最高法民申3270号】
最高人民法院认为： 一、 关于与建强公司建立建设工程施工合同关系的相对方问题
...... 建投六公司始终参与案涉项目工程的建设。在本案一审中，建强公司亦是依据其与建投六公司签订的《劳务承包协议》主张建投六公司、林源公司应承担支付工程款的责任。虽然在二审中，建强公司又认为其与林源公司直接建立了事实上的建设工程施工合同关系，林源公司应向其支付工程款，即建强公司不再基于《劳务承包协议》主张权利，但此与其一审诉讼主张基础并不一致。 案涉项目工程实际是由建投六公司完成部分工程施工后，将剩余部分工程违法分包给建强公司施工，二审法院认定与建强公司建立建设工程施工合同关系的相对方系建投六公司，并无不当 。建强公司、建投六公司申请再审主张建投六公司已退出案涉项目工程，林源公司直接将案涉项目工程违法发包给建强公司，建投六公司系履行后合同义务的理由不能成立。
二、关于建强公司就案涉项目工程价款是否享有优先受偿权的问题
建工解释一第三十五条规定： “与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”如前所述，案涉项目工程的发包人是林源公司，承包人是建投六公司，建投六公司将部分工程违法分包给建强公司。 因此，建强公司并非与林源公司建立建设工程施工合同关系的承包人，不具有行使建设工程价款优先受偿权的主体资格，其主张建设工程价款优先受偿权没有法律依据 。
裁判规则四： 优先受偿权适用物权法定原则 ， 法律及司法解释明确限定优先受偿权主体是建设工程的承包人，而非借用资质的实际施工人 。
案例四 ：最高人民法院，陈金国、兴业银行股份有限公司三明列东支行建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【 最高人民法院 ，（ 2019）最高法民申2852号】
最高人民法院认为 ： 就本案诉争的永安山庄工程，鑫科公司原与中标人龙腾公司、东泉公司签订《建设工程施工合同》，但是其后各方当事人并未实际履行该合同 ,而是由鑫科公司与陈金国签订《永安山庄后期工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）并由陈金国实际进行施工。涉案《容缺备案表》中所填施工单位为东泉公司、龙腾公司。 结合上述事实可以认定，就涉案工程，陈金国为借用资质的实际施工人 。
优先受偿权作为一种物权性权利，根据《中华人民共和国物权法》第五条 “物权的种类及内容，由法律规定”之物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。这也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一最新立法精神相契合。 陈金国作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。
*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。
作者简介
李舒律师
北京云亭律所创始合伙人
电话/微信:18501328341
李舒律师是北京云亭律师事务所创始合伙人，先后任某上市公司法律事务负责人、国内知名律师事务所合伙人，亦曾兼任某央企下属金融企业外部董事，最高人民法院诉讼服务中心特邀志愿专家，北京外国语大学法学院和对外经济贸易大学法学院硕士研究生校外导师。
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