来源：悄悄法律人
发布日期：2025年09月09日
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作者：孙国祥
作者单位：南京大学法学院
责任编辑：焦艳鹏
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【内容摘要】 行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。
【内容摘要】 随着违法性认识理论研究的深化，违法性怀疑的性质以及对责任的可能影响正成为一个新的重要议题。将行为人违法性怀疑一概认定为具有违法性认识，并不公允；但如果将行为人违法性怀疑一律认定为违法性认识错误，也不尽合理。违法性怀疑是一种介于有违法性认识和没有违法性认识之间相对独立的第三种违法性认识形态。在违法性认识错误的场合，行为人因欠缺违法性认识，其责任的有无或轻重取决于行为人有无潜在的违法性认识可能性。如存在违法性怀疑，说明行为人对自己行为的法律性质已经具有或然性认识，从而为行为人违法性意志的抉择提供了选择可能性。此时分析的重点不再是违法性认识本身而是违法性意志（对违法的态度）。在违法性怀疑的情况下，违法性意志决定了行为人责任的有无或轻重。可以根据违法性怀疑形成的原因、行为人有无履行排除怀疑的义务、怀疑事实上能否被排除以及有无陷入违法性认识错误等情况，分别认定行为人的违法性意志，进而认定对行为人责任的影响及责任的有无或轻重。
【关键词】 违法性认识 违法性怀疑 违法性意志 违法性认识错误
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一、问题的提出
晚近以来，刑法学界对违法性认识的讨论主要聚焦于违法性认识错误。在违法性认识不要说与违法性认识必要说对峙中形成了违法性认识可能性说的折衷，即根据错误能否避免而分成具有违法性认识可能性与没有违法性认识可能性两种不同的情况。形成了相应的处理办法：对于前者，行为人尽管欠缺违法性认识，但行为人本可以正确认识法律，具有潜在的违法性认识，故而该错误不影响行为人的刑事责任；对于后者，行为人不仅欠缺违法性认识，也没有潜在的违法性认识可能性，应认定为可以阻却责任的违法性认识错误。违法性认识可能性说对于解决违法性认识不要说与责任主义间紧张关系具有现实意义，但理论界对违法性认识的讨论完全聚焦于认识错误也存在明显局限。
第一，违法性认识形态的归纳不周全。在现实生活中，人对某项事物主观上不但存在着正确认识（有认识）和错误认识（无认识）的情况，还存在着介于正确和错误之间的模糊认识。行为人的违法性认识也一样，并非完全是非此即彼的正确（有）和错误（无），还存在“违法性怀疑”这一介于正确与错误的中间状态。违法性怀疑，是指行为人对行为是否为刑法禁止存在疑虑或不确定感，行为人认识到自己的行为有可能是法律所禁止的、违法的，也有可能是法律所容许的、合法的，从而形成一种对自己行为违法性不确定的认知状态。
第二，忽视对违法性意志的分析判断。责任主义的基础是可谴责性（答责）。这种可谴责性，表现为行为人行为时所具有的法敌对或法漠视意志。违法性认识只是违法性意志的基础，违法性意志才是行为人与法相背而行的抉择，是责任归咎的关键。在违法性认识错误不可避免的场合，行为人没有违法性认识，也就不具备违法性意志的形成基础，这在认识论范围内就解决了责任问题。但这种分析思路无法适用于违法性怀疑的场合。
第三，难以精准地确定行为人的责任。刑法中的责任轻重建立在行为人可谴责的程度上，这种可谴责程度又通过行为人对违法的态度（不同的意志形式）得以表现。刑法理论一般认为，“行为人具有现实的违法性认识，仍然制造违法事实，表明行为人对法规范持敌视态度，应予以严厉谴责，行为人没有现实的违法性认识，但具有违法性认识的可能性，表明行为人对法规范持漠视的态度，所受谴责相应小一些。”这其中的道理也不难理解，前者是出于“知法犯法”的违法故意，后者是因为“不知法律”的“法过失”。然而，介于两者之间的违法性怀疑，表明行为人已经有了一定程度的违法性认识，仍然实施违法行为，与“知法犯法”的法敌对意志相比，可谴责性轻一些；而与“不知法律”的法过失相比，可谴责性理应重一些。如果不单独讨论违法性怀疑，就无法实现上述责任认定的精细化。
由此，随着违法性认识讨论的进一步深化，行为人在存在违法性怀疑的情况下实施了危害行为，行为人是属于具有违法性认识，还是属于陷入违法性认识错误，能否阻却或者减免行为人的责任，成为一个亟需在理论上厘清且特别具有实践意义的问题。
二、违法性怀疑的成因
和性质争议
违法性怀疑作为人的一种认识活动，成因复杂，与人的认知能力、认识对象难易程度等主客观条件的制约有关。违法性怀疑是否影响行为人的责任，理论界在有限讨论中也形成了不同观点。
（一）违法性怀疑的成因
违法性怀疑是人的主观认识活动，与人的内在的主观认识能力固然有联系。不过，理论上主要关注的是形成违法性怀疑的外部成因，大致归纳为以下几个方面。
1.法律规定本身比较模糊，没有能够提供明确的规范指引。作为行为规范的刑法，是行为的边界与底线，一旦状态不明、没有明确的法律信息或者判例、其他法律信息产生冲突，就无法确切判断其行为是否适法或违法。从当下刑法立法技术的角度看，立法者越来越青睐抽象型的行为规制模式，不少刑法条文的内容实际上是模棱两可的。导致在现实的法律世界中，“什么是合法、什么是不法，越来越不那么显而易见了。”在我国，晚近以来刑事立法中抽象危险犯、情节犯和罪名中的兜底性条款也越来越多，加之政策多变，刑法规制范围的边界常常难以廓清。例如，一段时间，对网络平台的“P2P”网贷现象，法律界定缺失，政策含混不明，司法机关认定不一，理论界也言人人殊。由此，对自己从事“P2P”网贷活动的性质，难免陷入一种是否合法的怀疑状态。
2.法律变动不居，人的认知跟不上法律的变化。同样一种行为，随着时代的发展，刑事政策的改革，行为的法律性质（合法与非法）也在不断变化。德国刑法学者指出，“今天的法律现实（Rechtswirklichkeit），其特征是高度技术性和社会动态性，以及范围极其广泛的法规生产（Normenproduktion）和相应急剧增加的法律疑难案例。”对此，毋宁说是普通公民，即使是法律界的专业人士，面对频繁变动、日趋错杂的法律规范，及时、全面而准确把握也绝非易事。
3.法律信息呈现碎片化，行为人难以接收到完整的规范内容。由于法律信息的传播路径和传播机制的不同，导致人们接收到的法律信息是正确还是错误、清楚还是模糊、全面还是片面，是否混淆了规则与标准、法律与社会规范、书本上的法与行动中的法成为一个需要追问的问题。例如，刑法条文规定的受贿罪对象是财物。所谓财物，狭义的理解就是金钱、物品。但实际上，司法实践中把握的范围远超这种狭义理解，司法解释和司法实务将财产性利益也纳入到了广义的财产范围。刑法文本中的贿赂（财物）与刑事司法中的贿赂（财物）范围有较大的差距。当国家工作人员接受“商业机会”等利益时，其行为是否构成受贿，即可能产生疑问。
4.司法机关同案裁判结果冲突，传递的适法信息混乱。对普通国民而言，刑法规范的信息并不完全通过法律文本表达获得，司法裁判所形成的案例通常是民众违法性认识的最重要渠道，“一个案例胜过一打文件”。然而，现实中的案例常常提供相反的适法信息。对同案性质的评判，或者是上下级法院的判例冲突，或者是同一法院的判例冲突，导致违法还是合法的信息无所适从。德国学者指出，越来越多的法律不明状态都源于不一致的司法判决。这不仅仅和不同级别的法院所作出的差异性判决有关，而且更频繁出现的情况是，同一法院不同的刑事审判庭所作出的不同裁判，这种情况下都无法从刑事大法庭获得一个澄清性的判决。
5.不同法域的法律规范存在冲突，规范差异导致性质难辨。现代社会的国家法律体系中，法律种类越来越多，规范之间的关系也变得越来越复杂，公民不可能了解所有的法规范。同一行为，民法或者行政法的判断与刑法的判断可能存在差异。例如，一审法院依据民法规定认定，被告人在其婚姻关系存续期间与他人非法同居，且育有一子，但未办理合法结婚登记仅以夫妻名义同居生活的所谓“事实婚姻”不受法律保护，被告人的行为不能构成重婚罪。自诉人不服上诉，中院审理后认为，原审法院的审查理由与相关法律规定不符，处理结果不当，原审法院应予立案受理。随后相关的裁判支持了自诉人诉讼请求，认为在婚姻关系存续期间，与他人同居形成“事实婚姻”的，被告人应当成立重婚罪。可见，对同一事实，是否属于重婚，民法与刑法的判断存在差异时，人们的违法性判断就会生疑。
（二）违法性怀疑的性质争议
对违法性怀疑的性质，理论界存在着具有违法性认识、没有违法性认识以及区别对待三种不同观点。
1.违法性怀疑等同于违法性确知，应当直接认定为具有违法性认识。该观点主张，当行为人对某种行为的合法性存疑时，如果该行为确实属于违法行为，那么，行为人一开始就没有陷入认识上的错误，违法性怀疑等同于违法性认识的确知，应认定行为人具有违法性认识。据介绍，在德国，“绝大多数人认为，应当将间接故意的教义学转用于此类案件。”换言之，“不确定行为违法就等同于确定行为违法。”我国也有学者持同样立场，借助于刑法中的间接故意理论，认为“违法性认识既包括‘知道行为一定违法’，也包括‘知道行为可能违法’。”
上述观点也曾得到司法实务的肯定。德国法院认为，当行为人认识并接受了自己行为违法的可能性时，他就不存在禁止错误，应当像认定间接故意那样认定行为人“在意志中接受了违法的可能性”。在我国，相关司法文件也有类似观点。最高人民检察院2021年印发的《检察机关办理长江流域非法捕捞案件有关法律政策问题的解答》规定，“在办理非法捕捞水产品的案件中，认定主观故意原则上不要求行为人对有关禁渔区、禁渔期或者禁用的工具、方法等法律规定具有明确的认知，只要其认识到行为可能违法、被禁止即可。”上述立场也能得到法院相关裁判的佐证。例如，被告人曹某承建某村委会办公综合大楼，村委会以该村商铺用地转让给被告人曹某折抵工程款。大楼交付使用后，村委会将29块土地按约折抵给被告人曹某。曹某取得上述土地后，先后将其中的24块土地转让给他人，得款人民币967.7万元。被告人村委会主任林某在转让协议上分别签字确认。检察机关指控曹某和林某的行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。曹某的辩护人提出，村委会事前允诺案涉土地转让的合法性，曹某并不清楚自己行为的违法性。法院在判决中对此辩护意见评判认为，被告人曹某与村委会签订的《工程承包合同》里明确约定，“抵偿工程款之用地由甲方给乙方办理合法土地手续”，这表明被告人曹某在签订合同时已经意识到案涉土地可能存在合法性问题，其可以查阅相关法律即可得知这一约定并不合法，故被告人曹某具有可责性。也就是说，在行为人以主观上缺乏违法性认识作为辩解理由时，控方只要能证明行为人认识到自己行为可能违法，即可认定具有违法性认识。
2.违法性怀疑应认定为没有违法性认识，属于违法性认识错误。该观点认为，陷入违法性怀疑的行为人很难说有违法性的认识，难以意识到应该以法规范的要求而行事，因此，应将违法性认识的情况限定在有明确认识的情况下，将对违法性有疑问的情况直接认定为违法性认识错误。我国也有学者分析认为，“与其将间接违法性认识排除于违法性认识错误而遭到公众质疑，不如直接承认间接违法性认识属于违法性认识错误，并根据行为人对该错误是否具有回避可能性，决定其法律效果。”
3.根据不同情况，区别对待违法性怀疑的性质。该观点主张，在行为人对自己行为违法性产生怀疑时，既不能将违法性怀疑等同于违法性认识，也不能一概认定为违法性认识错误，应根据不同的情况区别对待。首先，在公民对自己行为的合法性存在疑虑的情况下，应负有通过法律咨询消除疑虑的义务。其次，如果不法怀疑是可以消除的，应该认定为具有违法性认识。反之，行为人的违法性怀疑无法消除，那么从罪责原则中可以推导出免除处罚的可能。
三、违法性怀疑性质的再思考
基于不同的价值立场，上述关于违法性怀疑性质的不同立场都存在一定依据。但也有共同的不足，即仅仅将违法性怀疑非此即彼地归纳到有违法性认识和没有违法性认识，没有将违法性怀疑作为一种独立的违法性认识形态予以分析。理论上或者将违法性怀疑与违法性认识相等同，或者将违法性怀疑与没有违法性认识相提并论，即使是第三种观点，也没有从认识论的角度承认违法性怀疑本身是一种独立的违法性认识形态。在本文看来，对违法性怀疑的讨论，需要从违法性认识形态的归属以及行为人对可能违法的态度两方面分析，才能妥当地确定行为人的责任。
（一）违法性怀疑是一种独立的违法性认识形态
怀疑，既是人的认识结果，也是人的进一步认识的起点。违法性怀疑有别于违法性认识的有无，宜作为一种独立的违法性认识形态。
1.违法性怀疑不同于有违法性认识。具有违法性认识与违法性怀疑虽然都反映了行为人对行为性质的认识，但认识程度上存在明显的差异。具有违法性认识，就意味着行为人知道相关行为是不被法律所允许的，此时，人们期待行为人能够激发守法动机，遵循法律的指引，不实施或者停止实施相关的违法行为。
而违法性怀疑，只是一种违法可能性的认识。如果将违法性怀疑等同于具有违法性认识，可能带来以下两个问题：一是“如果将对自己行为合法性的疑虑视同为认识到自己行为的违法性，这带来的后果将是，在对相关法律规定的解释存在疑问时，公民必须总是选择对自己的行动自由限制最大的解释”， 这就可能形成对公民自由不公平的限制。二是行为人无法得到从宽处理的机会。将违法性怀疑等同于具有违法性认识，带来的直接影响就是完全不考虑这种疑虑可能对责任产生的影响。即“既然认识到行为可能是违法的，就可以根据遵从法律规范的动机作出判断，所以完全的责任是可以被承认的。”但这种观点并不合理，从责任层面分析，在违法性怀疑的情况下实施的行为，与具有违法性认识情况下实施的行为，表现出的法对抗意志存在着一定差异，这种差异决定了责任程度的不同。在违法性怀疑的情况下实施的行为，如果不能阻却责任，也可以作为责任减轻的事由，适当从宽处理。而将违法性怀疑等同于具有违法性认识，无疑否定了本该具有的从宽情节。
2.违法性怀疑也不同于违法性认识错误。通常，违法性认识错误是指行为人对自己行为的违法性缺乏认识。既然没有认识到行为的违法性，其实施的行为自然也就没有受到行为规范的指引。此时，刑法所关注的是行为人有无违法性认识的可能性，如果行为人本可以正确地认识法律，其错误是完全可以避免的，则仍应肯定行为人的责任。在没有认识可能性的情况下，错误是不可避免的，刑法例外地阻却了犯罪的成立。
与违法性认识错误不同，违法性怀疑情况下，行为人已经接收到了规范传递的部分信息。因此，刑法关注的不再是违法性认识错误避免的可能性，而是关注行为人在有疑虑的情况下，是否谨慎努力地消除疑虑。在怀疑没有消除的情况下，人们期待行为人出于对法秩序的基本忠诚，形成一种适法的心理强制，能够履行法规范的确证义务，以促使其作出适法的选择，避免实施犯罪行为。行为人如果在没有消除疑虑的情况下，不顾后果贸然实施了法所不允许的行为，反映了行为人对法规范的漠视态度，由此可以认定行为人仍然是有责的。
总之，违法性怀疑既不能与具有违法性认识等同，也不同于违法性认识错误，应将其视为违法性认识的第三种情况，并且是独立的违法性认识形态，在此基础上可进一步分析其对责任可能产生的影响。
（二）违法性怀疑影响责任的关键是违法性意志
如前所述，现阶段违法性认识讨论存在的另一大误区，就是聚焦于违法性认识错误能否作为责任阻却事由，或者认为这种违法性认识的欠缺本身就是可谴责、有罪责的，或者认为违法性认识的欠缺是可以宽宥的，没有责任的，而忽视对行为人违法性意志的分析。
理论界对行为人违法性认识的讨论，是为了确定行为人可谴责性的罪责。罪责源于行为人对违法的态度，行为人认识或者能够正确认识行为的违法性，仅仅是确定行为人罪责（可谴责性）的前提，尚不能肯定行为人就是有罪责的。因为“违法性认识只含认识因素而无意志因素”。析言之，单纯的违法性认识，只是停留在人的认知领域，对法规范的认知本身尚不能跟行为人的责任直接挂钩。人们所要谴责的不是行为人缺乏违法性认识，而是没有违法性认识背后的行为人对违法性的态度（意志）。因为“人类行动的意向性以及具体过程背后，都有着根本性的价值观的约束”。对违法性的态度一定程度上反映了行为人的价值观。行为人认识到自己行为的违法性而仍然实施，反映了行为人的法对抗意志，而法对抗意志才是刑法所要非难的。正如德国学者所指出的，“责任非难的对象是违法的行为意志。行为人在多大程度上能够意识到其行为的违法性，并形成用以决定意义的对抗动机，是我们就违法的故意对行为人进行谴责的根据所在。”在违法性认识的基础上行为人通过行为表现出的对法的态度，是忠诚，还是对抗，才是责任有无以及责任轻重的基础。
（三）违法性认识与违法性意志的关系
尽管违法性认识与违法性意志是两个不同层次的心理活动，但也不能否认两者间的密切联系。整体而言，后者是建立在前者的基础上的。对于责任（可谴责性）而言，既包括智识性的要素，也包括意愿性的要素，两者必须同时具备，“行为人必须对其行为的违法性有所认识，或者至少有认识的可能性，而且他必须能够借助于这种对违法性（现实或可能）的认识去决定实施合法的举动。”可见，违法性认识形态不同，影响着违法性意志的形成。
1.行为人具有违法性认识下的违法性意志。行为人具有违法性认识，说明法规范传递的明确信号已经被行为人所接收，某一特定行为是法所禁止的行为。行为人在法规范面前，本应形成一种心理强制。如果一个人对法有忠诚或者有起码的敬畏，法的禁止性命令通常就能触发其形成对违法行为的反对动机，阻却违法行为的实施。反之，如果行为人在具有明确的违法性认识情况下，仍选择逆法而行，实施法所反对的行为，说明其没有按照法规范要求及时形成反对动机，法规范对其失去了效力，反映了行为人强烈的法敌对意志，主观上对行为造成的违法状态持追求的态度。或者说，既然行为人对于行为将被评价为不法已有认识，却仍然决定去实施，就表明行为人在某种程度上“希望”或“接受”他的行为造成违法的状态，这种主观态度背离了规范期待。所以，具有违法性认识下实施违法行为本身就直接反映了行为人的违法性意志。
2.行为人违法性认识错误下的违法性意志。违法性认识错误的情况下，行为人由于认识错误将违法行为误认为合法行为（对行为缺乏违法性认识实际上也是认识错误）。对行为人而言，主观上并没有接收到规范传递的信号，导致规范无法发挥行为指引作用，法规范没有发挥阻却其犯罪的作用。由此，行为人在违法性认识错误支配下所实施的行为，通常不能直接反映行为人的法对抗意志。
不过，不能直接反映法对抗意志，并不等于行为人没有违法性意志。在法治社会，每个人都应该服从于法律，对法应有起码的忠诚，有义务接收法规范的信号并按照规范指引行动。因此，在违法性认识错误情况下，刑法需要进一步检验其违法性错误形成的原因，是因为主观上法律意识的淡漠还是因为存在着无法克服的客观原因，或者说，刑法关注行为人违法性认识错误是否具有不可避免性，以确定行为人是否对法的要求持一种漠视的态度。可以说，此时刑法的视野已经跳出了行为人违法性认识的层面，深入到了行为人对法是忠诚还是漠视的态度上。如果行为人的违法性认识错误具有不可避免性，不能反映行为人主观上对法的漠视，就有可能被阻却责任或者从宽处理。此时，违法性认识的可能性是一个独立的责任要素，而违法性认识错误不可避免地成为阻却责任的事由。如果行为人主观上陷入违法性认识错误是完全可以避免的，通常反映了行为人主观上法律意识的淡漠，行为人不加思索，为了满足或实现某种目的而视法律存在为无物，则行为人主观上对行为可能的违法状态属于可归咎的“法过失”，行为人的违法性意志仍然能够得到印证，不能阻却其相应的责任。
3.行为人违法性怀疑下的违法性意志。违法性怀疑的情况下，行为人已经具备一定程度的违法性认识。怀疑导出了不确定性，而行为人具有法律意义的行为不能在不确定性中进行，这就需要通过进一步谨慎识别或者借助于外部力量以消除怀疑而实现确信，然后再付诸于行动。或者说，违法性怀疑的情况下，刑法关注的不再是认识层面的违法性认识有无，也不关注行为人对法的认识是对或错，而是看行为人能否借怀疑激发出进一步的法确信的动机。在有怀疑的情况下，是通过行动努力消除怀疑后再决定实施或者不实施某种行为，还是置怀疑于不顾在性质未定之时直接实施事实上的法禁止行为，这一过程反映了行为人主观上对法的忠诚程度以及行为人对行为可能违法的态度。或者说，行动人对违法性怀疑的自由和理性处理，能够反映其具有何种（追求、放任或者反对）违法性意志。
（四）违法性怀疑与期待可能性
行为人在违法性怀疑的情况下实施了违法行为，如果不问情状一律作为有违法性认识认定，由行为人承担完全的责任并不公平。那么在何种情况下判别违法性怀疑可以阻却或者减轻责任？理论上一般认为，可以借助于期待可能性的分析工具来确认，即人们在多大程度上能够期待行为人在排除怀疑之前暂时放弃行为的实施。“在确定是否存在期待可能性时，应考虑行为人计划实施行为的违法严重性、会危及什么利益、放弃行为造成的损害严重性、行为是否可以推迟直至获得明确的信息时再进行，这些情况都可能导致责任被阻却。”如果能够期待，则行为人应承担相应的责任，反之，“如果无法期待行为人放弃引起怀疑的行为，就应该评价为不可避免，阻却罪责。”
本文认为，期待可能性是违法性认识错误可避免还是不可避免的重要分析工具。在肯定行为人主观上存在着违法性认识错误的前提下，就外部观察而言，客观上是否存在着行为人无法获取法的正确信息而陷入错误认识的异常情况，进而得出能否期待行为人避免违法性认识错误的结论。可见，期待可能性是一种外部环境的分析，行为人对法的错误认识是否受到了异常情况的制约，进而对能否影响刑事责任所作的评价。
在违法性怀疑的情况下实施违法行为，需要分析的是行为人对认识到的行为可能违法的态度，行为人有无形成违法性意志。人们所需要追问的是，既然已经对行为的法的评价存疑，意识到自己的行为可能违法，那么行为人有无进一步的法确证行动，进行了何种形式的法确证行动，据此可判断行为人对可能的违法行为的意志形态：是积极的法敌对、法对抗意志；还是持回避、反对的态度。从而从心理事实上确定行为人主观上违法意志的有无或强弱，进而确定行为人责任的有无与轻重。
可见，与期待可能性的外部评价机制不同，违法性怀疑对违法意志的分析，是基于行为人本身心理活动即主观能动性的分析，即通过对行为人个人的价值观、信念以及目标追求，分析行为人对可能违法的态度。
四、违法性怀疑对责任影响
的具体分析
尽管理论界对违法性怀疑的处理形成统一意见还有待时日，但依据行为人陷入违法性怀疑的成因以及行为人的认知能力，判断行为人对行为可能的违法是持放任、容忍还是回避、反对态度是一种现实的考虑，即“犯罪行为多大程度上建立在一个拒斥法价值或者对法价值无所谓的态度上，或犯罪行为在多大程度上可以追溯至外部情境或动因”。作为人的心理事实，意志需要通过人的行为表征和评价。行为人在违法性怀疑的情况下，既不努力消除怀疑，也不放弃行为的实施，表现出对实施法律禁止性行为的放任和容忍，不能阻却责任，但因为没有反映出强烈的法敌对意志，可以酌情从轻处理；如果行为人经过努力后自以为已经消除怀疑后再实施违法性行为的，则可能陷入了不可避免的违法性认识错误，而按照违法性认识错误的解决方案，可能阻却或者减轻责任。
（一）行为人放任、容忍行为的违法性
刑法理论上，放任、容忍一般作为间接故意的意志因素，常常被解释为在行为人认识到危害结果发生的可能性后，“对危害结果的发生，采取听之任之、满不在乎、无所谓的态度，结果未发生并不遗憾，结果发生了也不违背其本意。”不过，也有学者指出，上述理解过于消极。“放任心态下，行为人不但没有制止可能导致危害结果的行为，反而发动既定的行为，甘冒危害结果发生的危险，这说明放任意志的自觉性。”本文认为，后一种解释更具合理性。借助于这种分析，在违法性怀疑的情况下，可通过行为人对实施违法行为的态度检验其意志性。行为人明知行为可能具有违法性，具有不选择违法行为的自由，却不回避这种违法风险，而不愿意放弃实施违法行为，这就表明行为人对违法行为的实施具有意志上的自觉性和主动性，从而具备了刑法谴责的责任基础。
1.法规范相对明确，行为人消极对待违法性怀疑的排除义务。基于公民应有的法忠诚，违法性怀疑唤起的行为人知法、守法意识，产生了以妥当的方法排除怀疑的义务。虽然这种排除义务仅是社会对公民的一般要求，不履行排除义务本身并不会直接产生责任。例如，行为人产生违法性怀疑后，没有想办法排除，而是基于谨慎放弃了拟实施的相关行为，这不会产生责任。但如果法规范本身明确，行为的违法性通常不会引起争议，怀疑是行为人个人认知偏差或者接收的信息不完整导致。“在行为人的违法性怀疑有机会也容易得到排除的场合，行为人既不履行排除义务，又不放弃相关该违法行为的实施，即使某种情况使行为人对该行为的违法性持有怀疑，但仅此一点还不会导致责任减少”。所以，在韩国，法院赋予行为人在对合法性产生怀疑时，具有查询行为违法性的义务。我国学者也指出，“在确定行为人存在不法怀疑状态后，需要围绕咨询义务的履行情况进行考察。此时是否履行咨询义务的考察便架构了从不法怀疑状态的认识到容忍破坏规范的意志之间联系的桥梁。”
进言之，如果法规范所传递的信号是明确的，行为人也能够轻易获得法规范对某种行为的反对态度，那么即使行为人对自己行为违法性有怀疑，社会也有理由期待行为人应该根据认识到的可能违法性形成反对动机，谨慎行事。如果置可能的违法于不顾，反映了行为人没有按法规范的要求形成反对动机，其行为仍具有一定的主动性，应当认定行为人对法规范持一种漠视的、无所谓甚至不屑一顾的态度，进而肯定行为人形成了放任型的违法意志，“属于有意识地违反规范，符合故意的谴责基础。”正是在这个意义上，行为人对自己的行为违法性存有怀疑的情况下，没有履行通过努力消除怀疑的义务，就不应当认定为陷入违法性认识错误。例如，行为人从事国外药品代购业务，对国家是否允许该药品的代购以及是否需要取得相关批准证明文件并不是十分清楚，但行为人欲从事这样的销售，就有义务去了解相关法律规定，向相关部门咨询该代购业务的合法性，如果置可能的违法于不顾，在没有取得相关批准文件而从事国外药品代购业务，则可能构成妨害药品管理罪。
2.虽然进行排除，但在违法性怀疑消除前实施违法行为。行为人虽然进行了咨询，但得到的仍然是相互矛盾或者模棱两可的结论，违法性怀疑并没有消除。在没有消除的情况下，行为人仍然实施了违法行为，对此，有观点认为，“如果行为人是否获得了正确的信息存在疑问时，那么就应当基于存疑有利于被告而认为无法避免。”
本文认为上述观点并不可取。法规范是明确的，或者对该法规范也有权威的理解，但行为人经查询后获得不同的结论，仍然处于违法性怀疑状态。在得到权威机关澄清之前，人们有理由期待行为人基于法忠诚，或者作进一步的筛选、排除，或者暂时放弃行为的实施。如果行为人在没有得到进一步澄清之前，就轻率实施相应的违法犯罪行为，仍应受到非难。只是因为行为人曾经有过咨询的举动，可以适当从宽处理。例如，行为人利用经常出入境之便，在海关允许免税的范围内携带一定量的雪茄回国，准备在网上加价销售牟利。行为人对此种销售行为是否合法有疑问，经过咨询，各方说法不一，有认为既然是经过海关允许入境的，在境内销售就不违法，同样的销售情况也没有受到追究；也有人认为此种行为不合法，只能自己抽吸，不能进行销售。行为人在对能否销售无法确定、违法性怀疑并没有消除的情况下，通过网络多次销售携带进境的雪茄烟，获利10万余元。该行为可以依法认定为非法经营行为。因为行为人在没有得到明确结论的情况下，在不法怀疑继续的情况下，行为人懈怠进一步排除，而选择实施该行为，反映了其容忍违法的意志，不能阻却责任。
（二）违法性怀疑排除后陷入了违法性认识错误
在存在违法性怀疑后，行为人进行了违法性怀疑的排除，获得了该行为没有违法性的信息。但实际上该行为具有违法性，行为人由此陷入了违法性认识错误。这需要借助于违法性认识错误处理机制，根据错误形成的外部原因分别认定。如果此种违法性认识错误是不可避免的，则应作为不可避免的违法性认识错误处理，阻却行为人的责任。如果是可以避免的，陷入违法性认识错误是由于自己轻率、盲从形成的，主观上仍具有可谴责性，不能阻却责任。这又存在如下三种具体情形。
1.相信了行政机关提供的错误适法信息。通常，违法性怀疑排除方法的首选就是寻求公权力机关的有权解释。当然，公权力机关传递的适法信息也并不一定可靠，对行为人而言的权威解释也可能是错误的解释。对此，理论上一般认为，“对法的状况产生疑问，因信赖主管机关或者司法机关的见解而产生了违法性的认识错误时，属于不可避免的错误”，不宜认定行为人的行为构成犯罪并追究刑事责任。因为对于一般公民而言，公权力机关提供的信息是值得信赖的，当欠缺不法性意识是以忠于法的各种要求的一般态度为基础时，应视为不可谴责。如在法国，当企业主要负责人遵守了劳动巡视员的意见时，最高法院便承认其没有责任，因为企业的主要负责人不可能采取另外的做法。可以说，绝大多数国家在认定违法性认识错误不可避免时通常更为重视官方的专业性意见，将行政机关的专业意见作为行政犯法律认识错误不可避免抗辩理由。
在本文看来，行为人相信公权力机关的解释，说明行为人对法是忠诚的；作为国家而言，应该维护公民对公权力机关的信赖。从长远看，如果信赖公权力机关提供的错误规范指引而不阻却行为人的责任，将有损公权力机关的权威性，不利于培养和维护公民对公共机构的信赖，整体上不利于公权力机构权威的维护，得不偿失。因此，如果权威机关向社会大众提供了不正确的法规范解释信息，使普通国民（一般人）也会对法规范的正确判断发生障碍，此时应作为不具有期待可能性而阻却责任。例如，最高人民检察院2017年印发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》提出，实践中存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解，如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理。
不过，公权力机关传递的错误适法信息在形式上应该符合规范性要求。对此，前文提到的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》也指出，“犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解，如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证”。如果行为人相信了不规范非正式的适法信息，而该行为事实上违法时，仍不能阻却行为人的责任。例如，检察机关指控被告人李某构成非法采矿罪。庭审中，辩护人提出，被告人李某在开采砂矿前，曾得到区国土资源局工作人员的口头许可，被告人李某在行为时没有认识到自己行为的违法性。法院在裁判中评判认为，一方面，采矿行业属于国家特别规制领域，被告人李某在法律特别规制领域从事活动时，应当努力收集并知悉了解采矿行业领域相关法律信息，但其并未努力搜集相关法律信息，其违法性的错误系可以避免的错误；另一方面，区国土资源局工作人员的口头答复仅能代表该工作人员个人对该事项的见解，不能代表主管机关的意见，口头答复也不属于主管机关的正式答复，故不能阻却责任。
上例中被告人已经对没有采矿许可证是否能够开采矿产资源的违法性产生了疑问，也带着疑问向相关主管机关的工作人员求证。但其未向主管机关征求正式答复，而是轻率地相信了工作人员的口头答复。被告人在违法性怀疑的情况下，使用了不当的排除方法形成的错误仍属于可以避免的范围，应肯定其具有违法性认识的可能性，进而肯定其应承担刑事责任。
2.相信了司法机关错误的裁判信息。此种情形最常见是在违法性怀疑情况下，行为人通过查询法院生效裁判消除了怀疑，实施了该行为。但事实上，行为人查询的法院裁决并不可靠，或者说行为人只注意到了对自己有利的裁判，没有注意到相反的不利裁决，此种情况能否阻却行为人的责任？对此，有学者认为，“因为判决具有一定的权威和法形成力，所以在信赖与自己的行为相同事实的判例的场合，应当认为没有违法性意识的可能性。”或者说，法院判决的相互矛盾，形成了法规范指引的混乱，对此应当认定“对禁令的认识在客观上可以不被要求”。
本文认为，这种一概而论的观点未必妥当。通常，抽象的法规范内容可以在司法解释和法院的裁判中得以具体化，因此，公民的知法渠道也包括司法解释和法院裁判的内容，公民如果知道或者应当知道法院关于相关规范的解释，就不能因为自己不赞成该解释而免责。但是，法院的裁判立场即使是生效的裁判解释也常常前后不一，针对某一行为的刑事违法性，不同的法院也有不同的裁判立场。所以，学界有观点认为，法院就同一事项作出不同判决固然能够引发违法性怀疑，但这种怀疑需要行为人进一步确认。既然同一事项存在着法院的不同评价，说明法律有疑点。“如果没有，就不需要上诉法院，因为上诉法院的存在表明法官也可能不懂法律。”
这就要求，在有不同判决的情况下，行为人需要通过最高法院乃至指导性案例、案例库案例发现法院的基本裁判立场，特别要关注因时而变的司法解释、司法裁判的立场，而不能简单地以单一个案作为行动的依据。如果仅仅是相信单一乃至过时的个案的裁判立场，而没有发现不同的裁判尤其是上一级法院以及最新的裁判立场，则不能阻却行为人的责任。例如，2021年春节前，某房产公司董事长甲为了密切与某区分管城建的副区长乙的关系，送给乙10万元“过节费”。因为甲在送钱时并没有提出具体的请托事项，乙对收受10万元“过节费”是否构成受贿存疑，是否应该及时上交犹豫不决。后经乙查询，发现了2001年在全国有影响的“马某受贿案”的判决。该判决中涉及检察机关对马某的一项受贿指控：1999年2月，某房地产公司总经理焦某为密切与时任某市副市长的被告人马某的关系，送给马某人民币50万元。检察机关指控马某收受焦某50万元的行为构成受贿。法院经审理认为，马某虽收取了焦某钱财，但没有为焦某谋取利益，其行为缺乏刑法规定的受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件，不能认定为受贿罪。公诉机关关于此节的指控不能成立。对照该判决，乙认为自己的行为至多是违纪，不构成受贿，故没有将这10万元上交。应该说，乙查询到的该案判决确实代表了司法机关当时对该类行为的裁判立场。但十八大以来，随着国家反腐败力度的加强以及刑事政策调整，司法机关通过司法解释（例如2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》）已经对“为他人谋利益”作了新的解释，不少判例也已经明确，行贿人虽然没有明确地提出谋利益的具体要求，国家工作人员也没有明确的承诺，但双方存在利益制约关系，国家工作人员的权力可以为请托人谋取利益，此时根据行送和接受财物本身的行为就可以推定国家工作人员已经表达了对将来为他人谋利益的承诺，据此就应该认定为受贿。上例中，乙仅仅相信了对自己有利的且已经过时的裁判观点，而没有发现相反的尤其是新的司法解释及裁判立场，并没有尽到应有的法规范注意义务，对行为可能的违法性实际上仍处于懈怠的意志状态下，应不能阻却责任。
3.相信专业人士提供的错误法律意见。行为人对自己的行为存在违法性怀疑后，咨询了社会上的法律专业人士，但法律专业人士提供了错误的合法性信息，行为人依据该信息实施了违法行为。行为人能否阻却责任？理论上对此有比较大的分歧。肯定的观点认为，“如果行为人履行了咨询义务，那么，当他获得的答复不正确时，其错误就是无法避免的。” 据此，应阻却责任。有学者进一步分析认为，在违法性怀疑的情况下，要判断的是行为人对法秩序违反的意志，由于律师的意见是专业的法律意见，行为人在得到肯定回复下实施行为，应该认定打消了不法怀疑，进而难以确定其放任心态。否定的观点认为，由于法律规则的内容不依赖个人的解释，任何个人的主观解释并不影响法律本身客观内容。因此，只有在法律错误的产生原因源于官方法律声明的情况下，才能阻却责任。换言之，任何私人的观点即使是专业人士的观点都不能成为行为人免责的理由。也有学者认为，此种情况应区别对待。“有疑虑时咨询对象和答复的本身必须是可靠的，答复才会产生避免处罚的效果。答复必须清楚具备否认疑虑内容不法的性质，并且必须是在对于事实及法律状态做出谨慎及合义务的检验之后所得出的结论。当咨询的对象（通常是律师、法律顾问或会计师）是专业且可靠的，尤其是并未以回复来追求其个人利益的时候，咨询的对象才是可信赖的”。否则，不能阻却行为人的责任。
前述最高检印发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》提出，“对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。”司法实务中，大体也持相同立场。例如，被告人郭某伙同多人以推销商品为名，通过虚构、夸大公司背景、经营项目及盈利前景的方式对外宣传，以投资交费赠送白酒为诱饵，引诱他人加入，并按照一定顺序将参加者组成层级，以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展“下线”，骗取财物，被法院一审认定为构成组织、领导传销活动罪。二审期间，郭某的辩护人提出，郭某系在律师给出公司经营模式是合法的意见后才开始经营，不具备违法性认识可能性和期待可能性，不构成犯罪。二审判决认定，郭某是在事后向律师作进行的咨询，且向律师咨询的行为不影响犯罪行为的认定。
本文认为，检察机关和法院的立场是可以接受的。对于抽象的法律或者特定行为在法律上的评价存在着不同的理解，是一种司空见惯的现象。行为人产生违法性怀疑后向律师等法律界的专业人士咨询，本应是排除违法性怀疑的一种有效途径。但前提是事实陈述全面客观，且该律师等法律专业人士的地位相对中立，没有通过回复来追求个人利益。实践中，这种客观公正的期待常常会落空。且不说他们客观中立的立场很难印证，就是推定其不带偏见，其提供的信息也往往充斥着相互矛盾的错误解读。说到底，负有违法性审慎审查义务的是行为人，法律专业人士提供的相关适法意见只具有参考性、相对性，不具有权威性，不代表官方的立场，进而不应成为行为人行动的绝对依据。上例中，郭某是在行为实施后才咨询的律师，且没有如实将自己的经营模式告知律师，导致律师在不正确的信息之下作出的适法意见，自然不能作为阻却责任的依据。但鉴于行为人咨询行为表明其对违法仍存有一定的回避态度，可以酌情从轻处理。
（三）法规范本身不明确而导致违法性怀疑客观上无法排除
违法性认识因行为人与刑法的沟通而产生，违法性怀疑也需要通过与刑法的沟通而得到排除。沟通应建立在刑法能够被交流、可预测性的基础上，各罪所预设的行为规范形成稳定的规制状态。而此种状态之达成又取决于社会成员如何就“规范性的行为期待”与“合法与不法”形成一定的理解。
本文同样认为，一方面，法秩序期待行为人能够根据刑法规范的要求对自己的行为进行约束，发挥规范对人们行为的指引作用。在日常行动中，人们应该关注刑法规范的要求，履行知法守法的义务；另一方面，“与该义务相对的是，公民有权要求法秩序明确而一贯地界定某个行为是否被法秩序所允许，并且法秩序应当使公民能够通过自己的良知来确定这一点。”也就是说，规范的要求应该建立在清晰、确定和可沟通的基础上，如果规范内容本身模糊，前后矛盾，法规范实际上处于无法沟通的状态，则也就无法要求行为人遵守这样的规范。所以，作为建构法秩序的国家也有义务提供涵义明确的法规范。规范模棱两可时，接受者可能无所适从甚至被误导。据此，此责任应归咎于规范的提供者本身，而不是规范接受者。或者说，在公民不知法律的责任主要在于国家一方的场合，不利后果就应当由国家承担，不知法律可以作为一项抗辩事由被提出。因此，当行为人履行相应的咨询义务，仍无法消除对于自己行为合法性的疑虑，那么正确的观点应当是他处于不可避免的禁止错误之中。退一步讲，存在不法怀疑时行为的非难可能性即使不能被完全排除，最起码也能被大大降低。
由此可见，“不法怀疑的存在本身亦可为行为人提供一种对法的情况进行检验的动机。而对法的情况进行检验的动机，是禁止错误具有可避免性的前提条件。”不过，一个法规范是否明确，能否被沟通，在实务中也可能充满争议。由于文字表达的局限性，通过文字表达的规范条文以及概念都具有一定的解释空间。在这个意义上，法规范的明确性只具有相对性。如果只要法律有解释空间，存在不同解释，就一概认定行为人的违法性怀疑应由规范提供者——国家承担责任，则法规范的规避就变得轻而易举。所以，德国学者认为，在讨论一个禁止错误的问题之前，首先必须审查不明法律状态的类型和结构，可以分为轻微的法律状态不明和严重的法律状态不明两类，两者应区别对待。
对于轻微的法律状态不明，法规范虽然有一定的解释空间而导致模糊，但这种模糊是容易澄清的，或者已经通过司法解释得到了澄清，或者理论界已经形成了通说，就只有在行为人有充分理由证明自己处于不法怀疑的状态时，才可能采用不同于通说理论而否定不法意识。例如，《刑法》第213条规定的假冒注册商标，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。何谓“相同的商标”，是指完全相同的商标还是基本无差别的商标，行为人意图在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，但颜色上作了一些改变，是否就不属于“相同的商标”？难免存在疑惑。然而，如果理解只有与他人注册商标分毫不差的情况下才为相同商标，则假冒注册商标罪的立法就可能失去意义。相关司法解释也已经明确，相同商标包括那些基本无差别，足以对公众产生误导的商标。仅仅改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的，可以认定为与注册商标相同的商标。如此，行为人就不能以法律状态不明作为抗辩理由。
对于严重的法律状态不明，“如果法律模糊不清，甚至对勤奋致力于解释法律的专业人士来说也是如此，那么对法律的误解就应该是合理的免责事由。”这种情况下，行为人陷入“法律究竟要求怎么做”的迷茫，主要责任不在于行为人，而在于提供法规范的国家一方。“如果一项法律规范使得普通人也无法理解、认识所禁止的事项，那么这项法律不能产生任何刑事责任。”例如，随着互联网金融的兴起，网络金融平台直接参与借贷资金匹配的债权转让模式，一度被认为系金融创新举措。在2016年前，行政机关既没有对此种金融行为的合法性进行界定，也没有进行必要的监管，导致其“野蛮”生长。有检察机关指控行为人实施的平台债权转让模式涉嫌非法经营罪。法院审理后认为，网络借贷模式目前尚未明确被法律、法规明令禁止，将这种经营模式和经营行为认定为非法经营于法无据。这一判决在当时是值得肯定的，国家既然没有对这种行为的性质提供明确的规范指引，法律性质模糊，应该肯定行为人并没有形成违法性意志，就没有理由指控行为人构成犯罪。
需要指出的是，法律错乱难解，状态不明，是法规范本身的效力问题，错乱矛盾的法规范缺乏明确性，与罪刑法定原则相悖，该规范对行为人自始就应该是无效的，行为人客观上并非违法。现代立法技术的发展，法规范严重不明的情况并不多见，即使所谓象征性的立法，只要法规范提供了一个轮廓性的行为界限，行为人就不能简单地以法规范不明而回避谨慎确证的义务。
五、结论
作为责任评价对象，行为人违法性认识状况直接影响到受谴责程度进而影响到责任的轻重。当行为人知法犯法，则其法敌对意志强，应受到严厉的谴责；当行为人存在违法性认识错误，如果违法性认识错误具有不可避免性，则阻却责任，如果违法性认识错误是可避免的，谴责的基础是法过失，法过失虽然不同于构成要件中的过失，但受谴责的程度较轻，可以作为从轻处罚情节；当行为人存在违法性怀疑，则其责任的有无及责任的大小取决于行为人有无履行或者正确履行排除怀疑的义务，如果没有履行或者不能正确履行排除怀疑的义务，就应当承担相应的责任（不利后果）。至于责任程度，则介于有违法性认识（知法犯法）和可避免的违法性认识错误之间，可根据具体情节适当从轻处罚。如果行为人在排除违法性怀疑过程中陷入了违法性认识错误，则借助于违法性认识错误处理机制，根据错误形成的外部原因分别认定。
