来源：行政执法与行政审判
发布日期：2025年09月30日
软法：从规范集合到治理结构
王锡锌
《中外法学》主编、北京大学法学院教授
【本文为王锡锌教授在“软法基础理论：回顾与展望”研讨会暨中国行为法学会软法研究专业委员会2025年年会上的主旨报告发言内容】
去年软法年会的主题是平衡论30年，我在会上谈的是罗豪才先生一直倡导的“ 为了权利与权力的平衡 ”。今年的主题也特别巧合——今年恰好是罗老师软法理论及话语体系正式提出20周年。我想借此机会谈一点粗浅的想法，发言主题是“ 软法：从规范集合到治理结构 ”，从四个方面展开。
第一方面，如果要讨论软法，须回到罗老师整个学术研究的脉络中。 罗老师早期在 北大主 要从事宪法研究，曾从政治哲学、黑格尔哲学的视角探讨“人”的问题；此后又转向司法审查制度研究，而司法审查制度的核心，本质上仍是探究如何有效建构并维持国家权力内部的制约与统一。这种制约的最终目的，终究要回到“人”本身，即对人的权利的保护。1994年，罗老师将研究方向转向行政法，依旧延续了宪法层面“国家与人的关系”这一核心思维。因此，我认为“平衡论”的核心，并非纠结于“保权”或“控权”，而是要解决国家与公民之间的关系。而 这种对于“ 国家与人的关系 ”的关注，“ 为了权力与权利的平衡 ”的思想，在软 法话语 体系中是一脉相承的。
正如沈岿教授在其近期出版 的《软法九讲》的 序 言及第一讲中所述：他早年对罗老师的软法概念，曾有过些许不解。说实话，2004年罗老师首次提出软法概念时，我参与过几次相关讨论，多数时候我们都以“抬杠者”的身份出现，认为软法在概念层面难以自洽。当时有一位在斯坦福大学攻读政治学博士的美国学者，与罗老师交流后曾说：他理解的软法，就像小孩不爱收拾房间，把东西扔得满床铺都是，父亲叮嘱“你得把东西收拾好，放进柜子里”，小孩却反驳“我现在就把床铺叫柜子，这样就按你的要求收拾整齐了”。早期大家确实都难以理解软法概念，但如果顺着罗老师对宪法、行政法的研究脉络，以及其背后关于国家的政治哲学、“人与国家关系”的核心关切去梳理，便会发现： 软法的概念本质上是从“规范集合”，延伸到了“国家治理结构”层面 。
“软法”概念 最早 由英国国际法院法官麦克奈尔（Arnold Duncan McNair）提出，其理论逻辑与行政法领域英国学者卡罗尔・哈洛（Carol Harlow）、理查德・罗林斯（Richard Rawlings）提出的“红灯理论、绿灯理论与黄灯理论”具有类似之处。该理论认为，在代表“严格管控”的“红灯”与代表“完全放开”的“绿灯”之间，还存在一种代表“适度平衡”的“黄灯”形态，而这一“黄灯”形态对应的大体就是“平衡论”。而McNair的观点是，社会调控领域存在“白色区域”与“黑色区域”：白色区域由刚性法律规范调整，黑色区域则处于完全失序状态；除此之外，还有一块“灰色区域”，他认为这一区域的调控依托的便是软法。这是英国国际法学者最早对软法的界定。到1994年，有学者进一步指出，软法原则上不具备法律效力，但具有实际效力；若用理论框架概括，这其实是从“ 规范主义 ”与“ 功能主义 ”的视角理解软法。
尽管软法概念并非罗老师原创，但罗老师将这一概念嵌入中国语境，并针对中国问题展开研究时，其内涵已发生根本性变化：它不再是国外学者所界定的“规范集合”，而是转向了“ 权力结构关系 ”的层面。罗老师对软法的定义是“无需依靠国家强制力，也能产生实际效力”，而前述域外学者均从“规范属性”出发，认为软法不具备规范意义上的效力。在罗老师的定义中，核心关键词是“国家强制力”—— 从这一维度看， 软法的逻辑又回到了“人与国家的关系” ，这与他早年研究宪法的核心关切形成呼应。若是当时我能理解这一点，或许会投入更多时间研究软法。
这正是罗老师一贯的治学风格。他是一位极具智慧且性情温和的学者。例如，罗老师其实认同“控权论”，但出于他的性格特质与研究立场，他选择以“为了权利与权力的平衡”来表达 —— 这实则是对“人的权利保障”的一种新解读。软法概念的提出亦是如此：他并非照搬域外概念，而是借这一概念揭示了一种新的权利与权力关系。以上是我报告的第一点，即从罗老师的学术脉络中理解软法。
第二方面，我想围绕学界对软法概念的理解谈一谈自己的看法。 早期的软法研究，大多围绕“概念界定”展开争论；而罗老师恰好不愿意纠缠概念之争，而是直指“国家治理中的法治”这一根本问题：难道国家通过程序化流程制定出强制性规范，就一定可以将国家强制力“正当化”？难道只要宣称“依法治理”，就无需再接受其他价值坐标的检验？彼时，我们一方面盛行一套“法治话语”—— 诸如依法治税、依法治校、依法治市等，但在这些“依法治X”的表述背后，权力的结构关系或许并未发生实质改变，不过是用法的形式，为国家强制力披上一层“合法外衣”。
正是在这一背景下，软法概念的提出具有突破性意义：它跳出了“规范表面”，直抵“治理结构”的核心。罗老师所说的“软法无需强制力也可实施”，其实施的支撑力量源自何处？答案是 “公共理性”与“个体自主性” 。通过一套以公共理性为基础的程序形成的规范，即便未披上“国家法”的外衣，也能有效解决问题——更重要的是，由于人们参与了规范形成的全过程，会更愿意接受其实施结果。这便是从“功能视角”理解软法，而非停留在“规范视角”。从这个意义上看，如今许多研究者转向“公共治理视角”研究软法，我认为已非常接近罗老师早期提出软法概念时的核心关切。
第三方面，在价值层面，我认为软法的核心在于“公共理性”。 罗尔斯最早在《正义论》《政治自由主义》等著作中系统阐释了“公共理性”，而这种公共理性，实则是法律正当性的最终来源——罗老师用另一种方式表达了这一思想：许多规则应当通过协商对话形成共识，无论它是否被冠以“国家法”之名，只要能解决问题、获得大众认可，便是具有正当性的规范。因此，软法与硬法的区别，本质不在于是否依赖“国家强制性”和具有强制力，而在于规范的“产生过程”是否能提供公共理性。软法所要凸显的核心价值，正是法的形式之下的“公共理性”。
最后一点，我认为软法的另一重要价值，在于“合作治理”。 这契合了行政法领域长期倡导的转型方向：从“命令-控制”模式，转向“协商-共治”模式。软法研究的第一阶段，更多聚焦于“规范集合”，因此难免陷入概念化争论；尽管概念界定很重要，但研究终究需要转向“权力结构”的深层考量。
在当下语境中，我理解软法首先是一套“ 批判性框架 ”：若将公共理性视为治理的核心，我们便应审视硬法体系——那些看似披着“国家法外衣”，却缺乏公共理性支撑的规范，真的能称之为“法”吗？这已不是“软法与硬法”的分类问题，而是“法与非法”的本质判断问题。其次，软法理论提供了一套关于 善治 的规范性框架，那就是应当以促进公共理性的汇聚作为法治的内核。最后，软法理论也可提供 法治优化 的建设性方案，克服法律体系的中心化、形式化缺陷，推进国家治理中法治、共治、自治的融合。
在实际的治理场景中，无论是环境治理、基层治理，还是如姜老师所强调的智能经济治理，都体现了软法的建构性策略。罗老师是一位理论研究者，但他的研究始终扎根于“ 脚下的土地 ”。他或许未曾预见智能社会中软法的兴起，但只要抓住了“公共理性”“合作治理”这些根本性内核，时间与空间便不会成为探索理论真谛的障碍。我由衷期待，在协中主任及其他年轻一代学者的接续努力下，软法研究在未来的征途上越做越好。
内容来源：软法研究会
责任编辑：臧 震 章文英
执行编辑：唐斯斯 胡天琦
