来源：海勤律师事务所
发布日期：2025年10月22日
【裁判要旨】
法院认定“背靠背”条款因违反《保障中小企业款项支付条例》及公平原则而无效。当大型企业与中小企业约定以第三方付款为付款前提时，若该条款不合理加重中小企业风险或导致显失公平，法院将依据《民法典》第153条及《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号），认定条款无效。承包方不得以“背靠背”条款对抗分包方的付款请求，需在合理期限内履行付款义务，否则应承担违约责任。
【案情简介】
2020年3月，某大型建筑公司A（总包方）与某中小型建材公司B（分包方）签订《防水工程分包合同》，约定由B公司负责某商业综合体项目防水工程，合同总价158万元。合同第12.3条明确：“A公司收到业主支付的工程款后，扣除管理费5%后向B公司支付相应款项”。
2021年6月，B公司按期完成施工并通过验收，但A公司以“业主未支付工程款”为由拒绝付款。截至2023年1月，A公司仅支付122万元，剩余36万元未付。B公司诉至法院，要求A公司支付剩余工程款及利息。
A公司抗辩称：“背靠背条款”系双方真实意思表示，付款条件未成就。法院经审理查明，A公司已收到业主支付的除质保金外的全部工程款，且其怠于向业主主张质保金返还。最终，法院认定条款无效，判决A公司支付剩余工程款及利息。
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【实务指南】
一、“背靠背”条款的效力认定规则
1.主体资格与交易地位
法律依据：《保障中小企业款项支付条例》第6条、第8条明确规定，大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款条件，不得利用优势地位转嫁商业风险。
实务要点：若条款签订双方为大型企业与中小企业，且条款明显加重中小企业义务（如无限期等待付款），则条款无效。
2.公平原则与诚实信用原则
法律依据：《民法典》第6条、第7条要求民事主体遵循公平原则，不得滥用权利损害他人利益。
实务要点：若条款导致分包方长期无法主张权利，或总包方怠于向业主主张债权，则法院将认定条款违反公平原则。例如，在类似案例中，法院认为总包公司未积极追讨质保金，构成“以不作为阻止条件成就”，视为条件已成就。
二、司法审查的裁判要点
1.付款条件的“成就”认定
关键标准：若总包方已实际收到业主支付的对应工程款，或业主未付款系因总包方自身过错（如未及时结算、怠于主张权利），则付款条件视为成就。
案例支持：在类似案例中，法院认定总包方未举证证明其已积极向业主主张工程款，故推定付款条件已成就。
2.大型企业的认定标准
2011年，工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部发布《中小企业划型标准规定》，该规定法律渊源属部门规章。第一条即明确该规定是依据《中小企业促进法》而制定，该规定现行有效。2017年，国家统计局在《中小企业划型标准规定》的基础上制定发布了《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》，是目前最为重要的衡量依据。该办法采用从业人员和营业收入两个指标进行划分。但是，建筑业例外，建筑业规模考察的是营业收入和资产总额，要求均需超过80000万元。大型企业须同时满足营业收入和资产总额两个指标的下限，否则应下划一档。就建筑业企业而言，营业收入指标采用主营业务收入，资产总额指标采用资产总计代替。目前，援引《统计上大中小微型企业划分办法》的案例相对较少，援引较早颁布的《中小企业划型标准规定》的案例相对多些。
三、总包方的常见抗辩事由及破解策略
1.抗辩：业主未支付工程款，付款条件未成就
破解：分包方可举证总包方未积极追讨（如未发送催款函、未提起诉讼），或业主已支付部分款项。
案例支持：在类似案例中，法院认定总包方未提供证据证明其已向业主主张债权，故条款无效。
2.抗辩：分包方施工质量不合格导致业主拒付
破解：分包方需证明工程已验收合格，或质量问题系总包方原因所致。若工程未验收，分包方可主张总包方怠于组织验收构成违约。
3.抗辩：合同约定“以业主付款为前提”系双方合意
破解：援引《民法典》第153条及最高法批复，主张条款违反法律强制性规定，应属无效。
四、司法裁判趋势与风险提示
1.裁判趋势
条款无效成主流：2024年最高法批复出台后，多地法院（如北京、山东、重庆）均认定“背靠背”条款无效，尤其涉及中小企业时。
区分主体与合同类型：仅在大型企业与中小企业、建设工程施工及采购合同中适用无效规则；其他主体或合同类型仍需个案审查。
2.风险提示
总包方：避免在合同中设置显失公平的“背靠背”条款，需明确付款期限及自身追款义务。
分包方：签约时应核实自身中小企业身份（援引《保障中小企业款项支付条例》第3条），并在条款中约定总包方的追款义务及违约责任。
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【裁判理由】
本案中，A公司作为大型企业，与B公司约定以业主付款为前提的条款，实质是将业主的支付风险转嫁给中小企业，违反《保障中小企业款项支付条例》第6条及公平原则。A公司未举证证明其已积极向业主主张工程款，反而以‘业主未付’为由拖延付款，构成以不作为阻止条件成就，应视为条件已成就。依据《民法典》第153条，该条款无效，A公司应支付剩余工程款。
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【关联法条】
《中华人民共和国民法典》第6条（公平原则）、第153条（违反强制性规定的法律行为无效）、第502条（合同效力）。
《保障中小企业款项支付条例》第6条（禁止不合理交易条件）、第8条（付款期限约定）。
《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）。
【案例索引】
某建材公司诉某建筑公司建设工程分包合同纠纷案，（2023）最高法民再238号
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【关联案例】
案例一：总包方怠于追索的举证责任，（2024）渝01民终987号
裁判要旨：总包方未提供催款记录或诉讼证据，法院推定其未积极履行义务，条款无效。
案例二：付款条件成就的认定标准，（2021）京02民终890号
争议焦点：总包方以“业主未审计”为由拒绝支付分包款是否成立。
裁判观点：北京市二中院认为，合同约定“以业主审计为付款前提”但未明确审计期限，总包方怠于推进审计，视为付款条件已成就，需支付工程款及利息。
案例三：约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由，（2017）晋02民终2357号
争议焦点：合同中已有 “背靠背”条款，双方已对延期支付款项进行了明确约定，该约定能否对抗工程款请求权
裁判观点：山西省大同市中级人民法院认为，分包合同条款中虽设定了工程款的给付条件，然而总包方却未能举证证实业主存在延期向其支付工程款的情况。这意味着总包方无法依据合同中约定的 “背靠背支付条款” 来抗辩分包方要求支付工程款的请求。因为该条款的适用前提是业主延期支付工程款，但总包方未能提供证据证明这一前提条件的存在。其次，“背靠背”条款 所设置的付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，而 “背靠背”条款可能导致总包方在业主未付款的情况下无限期地延迟向分包方支付工程款，这有悖于诚实信用原则。再次，在案涉工程已竣工验收并交付使用的情形下，分包方已给总包方预留了充分的准备时间。
案例四：在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由，(2019)鲁02民终8059号
裁判观点：山东省青岛市中级人民法院认为，本案中虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用，但在涉案工程早已交付使用且业主已进入破产程序，业主能否及时、足额支付分包人价款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，总包方应当支付分包方剩余工程款。
