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王青斌:论行政法总则基本原则的技术构建

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专业人士
发表于 01 月 12 日修改于 01 月 12 日

来源:行政执法与行政审判

发布日期:2026年01月11日    


作者: 王青斌

新疆政法学院法学院 教授

来源: 《法律科学》2026年第1期

目次

一、 问题的提出

二、行政法总则基本原则的应然定位

三、行政法总则基本原则的提取来源

四、行政法总则基本原则的筛选路径

五、行政法总则基本原则的体系设计

结语

摘  要: 行政法总则的编纂为整合行政法基本原则提供了宝贵契机。基本原则内含的价值观念及其引领性、概括性特质,有助于破除行政法规范表达的碎片化困境,实现行政法典的体系化目标。基本原则能否实现总则化,不仅应考量其是否在行政法体系中具有根本性地位,而且应考量其与行政法典的形式逻辑关系,还应考察其能否反映中国行政法的自主性。通过对学理共识、立法规范、案例观点、改革经验、域外精华等资源的全域考察,综合重要性、前瞻性、普适性等筛选基准,可分类提取行政法基本原则的“公因式”。基于行政活动所应达致的合法性、合理性、正当性、经济性等四维价值目标,宜围绕依法行政原则、平等对待原则、信赖保护原则、比例原则、行政参与原则、公开公正原则、行政协同原则、行政效能原则构建行政法总则的基本原则体系。

关键词: 法律原则;行政法基本原则;行政法总则;体系化

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的颁布标志着“法典化时代”正由愿景变为现实。站在全新历史节点,“总结编纂民法典经验”,进一步实现共识凝聚与价值整合,更好地推动我国“行政基本法典”编纂工作,是行政法学必须承担的时代使命。目前,行政法学界提出总则、通则、程序法、法律全集等多种编纂模式,但在行政法规范客观上难以全面法典化的背景下,“‘先制定总则编,后编纂分则编’的总分结构模式,不仅是对《民法典》立法经验的借鉴,亦是近期可实现且可行性较高的立法目标”。行政法基本原则是行政法体系不可或缺的基石,作为贯通宪法规范与行政法具体规则的桥梁,其所内含的价值理念及其引领性、概括性的规范功能,是破除行政法的碎片化困境、实现行政法典的体系性追求的关键。科学选取并有序安放行政法基本原则,是行政法总则编纂的首要任务。我国虽然没有在制度层面明确“行政法基本原则”,但有关政策文件对依法行政、法治政府建设提出了原则性要求,在一定意义上构成了行政法基本原则的雏形。例如,《国务院全面推进依法行政实施纲要》(2004)提出“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”六项基本要求;《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》明确要求建设“职能科学、权责法定、执法严明、公正公开、廉洁高效、守法诚信”的法治政府;《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》进一步调整为建设“职能科学、权责法定、执法严明、公正公开、智能高效、廉洁诚信、人民满意”的法治政府。不过,这些政策性要求主要侧重于“行政权力”或“法治政府”维度,对“行政权利”维度的体现则并不明显。虽然学界对于行政法基本原则从“学理化”向“总则化”的转变提出了多种方案,但这些方案或多或少都存在不足。例如,“五类十二项”方案兼顾多元法价值,但子原则项设计相对较多,可能导致基本原则体系超载,其中的权益保障原则实际上可被“立法目的”条款吸纳,行政法定原则无需具体拆分,避免偏私原则可列入行政程序编;“三类八项”方案中的行政法定与依法行政两大原则,在立法表述上可能存在区分障碍,且该方案缺乏对行政效能性面向的关照;“宏观六项”方案实际上是将法治政府建设标准转化为总则基本原则,畸重行政法的客观法属性;至于“两类十项”方案,形式法治与实质法治之间的界限并不明确,公开原则实际上主要被归入形式法治范畴而非实质法治范畴,而且也无需独立于正当程序原则进行单列。此外,还有从程序法典角度讨论行政法基本原则“法定化”的方案,该方案显然与“总则化”目标之间存在一定差距。当今世界并无真正意义上的行政法典可资参酌,我国行政法总则中究竟应当确立哪些基本原则、确立多少为宜、该以何种体系脉络构建,仍存讨论之空间。围绕行政法基本原则“总则化”这一技术性构建问题,本文拟从三个层面展开系统探讨:首先在本体论层面,着重探讨总则中设置基本原则的应然考量,而后从认识论层面梳理孕育基本原则的“法源”,最后在方法论层面构建筛选总则基本原则的类型化路径,并以此为基础具体设计“基本原则体系”,以期为推动行政法法典化进程、推进法治政府建设提供理论支撑。

二、行政法总则基本原则的应然定位

明确行政法总则基本原则的应然体系定位,是构建行政法总则基本原则的首要问题。行政法基本原则“总则化”,不仅应当考虑其与行政法体系的实质照应,还要考量其在行政法典编纂中的形式逻辑,既要立足于本土环境,也要考虑自身的内部规范构造。

(一)发挥根本性指导作用

行政法总则基本原则在行政法体系中具有根本性的规范地位,在一定意义上,也可以说是行政权运作“框架”的“控制枢纽”。这一根本性首先体现在,“行政法基本原则是在宪法指引下,对行政法规范基本精神的概括,带有价值性、系统性和基础性”。“行政法是宪法的具体化”,行政法基本原则同样是对宪法精神和宪法原则的具体化和特定化,蕴含着行政法的根本价值,是贯穿整个行政法律制度和行政法规范始终的基本准则。因此,总则基本原则既是具体规则的指导,也是规则冲突的调停枢纽和制度偏轨的价值矫正机制。就行政法体系内部而言,总则基本原则的根本性指导作用体现在对行政面向的全域性、普遍性观照。从行政过程维度而言,这一全域性、普遍性体现在可以适用于行政法的各环节与所有领域,贯穿行政法治全过程,包括对规范立改废释纂工作的指引,以及对规范创制、执行过程的整合。尽管在规范适用层面,总则基本原则相较于具体规则具有“备位性”,但并不能否定其作为立法、执法和裁判“准则”的地位。可以说,总则基本原则是行政立法规则供给、执法行为规范、监督救济审查全链条的基础。而在实质内容方面,总则基本原则的根本性、基础性作用体现在对行政法核心矛盾关系(权力与权利、秩序与自由、效率与公平)的全方位回应上。一方面,总则基本原则不仅面向外部行政活动,还需要面向整体政府建设。改革开放以来的行政体制改革,无论是政府治理功能还是行政权力结构,都呈现出整体性、一体化发展趋势。总则基本原则作为行政法体系的浓缩,也应当对内部行政的整体性内容作出原则性指导。另一方面,总则基本原则既要强调对客观法秩序的维护,也须侧重对主观性权益的保障。不可否认,行政法首先表现为客观法规范(权力性规范),但其本质是公益与私益之平衡,甚至可以说行政法的核心是关于各种私益的主观法调整。经济多元化发展使得利益分化日趋多样,行政也越来越多地介入社会各方面,对各种利害关系进行调整。总则基本原则作为行政法价值中枢,应当充分观照对主观性权益的保护。唯有全面反映上述“基因密码”,总则基本原则才能既保持“刚性”(规范权力),又具备“韧性”(适应实践),最终促进“良法善治”之行政法法典化目标的实现。

(二)观照行政法典基本结构

行政法总则作为行政法典的统领性构成,其基本原则在整个行政法典体系中具有基石性地位。其一,总则基本原则应当呼应行政法体系的主线逻辑。关于行政法体系的阿基米德支点,理论界有行政行为形式论、新旧行政法律关系论、行政过程论、行政法律机制论、行政手段论等诸多讨论。其中,行政法律关系是行政法独立性的标志性工具,以此为行政法体系的主线逻辑,能够在实现规范行政权行使目的的同时,侧重对相对人合法权益的保护,更符合以人民为中心的中国式现代化要求。总则基本原则不能游离于行政法律关系之外,而应深度嵌入并塑造行政法律关系的核心环节与基本维度。因此,总则基本原则不应只是行政行为或行政活动的基本原则,而应是能够覆盖行政主体、行政相对人、行政活动、行政监督等各法律关系要素的制度设计,并提供统一的逻辑起点与价值基础。在这个意义上,总则基本原则堪称维系整个行政法规范体系(含法典内外)价值统一性与逻辑连贯性的核心“定盘星”。其二,行政法总则基本原则对分则具有指导作用,又与领域行政法典形成统摄关系。作为行政法原则体系的顶层核心,其对下位阶的分则基本原则及各领域法基本原则具有生成、约束与统合效力。在行政法典体系中,除总则基本原则外,分则各编(如行政处罚编、行政许可编)与领域法(如教育法、环境法、卫生法、税法)亦可能规定具体原则(如过罚相当、便民高效、教育公平、生态优先等)。这些原则必须以总则基本原则为上位基准,形成“总则原则→分则原则→领域法原则”的逻辑层级结构,从而消解原则冲突,确保体系统一。分则各编的基本原则(如处罚法定原则)与领域法基本原则(如税收法定原则)的核心精神与价值取向必须源于且不得偏离总则基本原则。这有利于确保行政法与其他领域法在基本价值理念和法治精神上的高度统一与协调,避免因领域特殊性导致行政法治原则的碎片化与稀释化。

(三)体现中国行政法自主性

法典编纂既是国家治理现代化之所需,也为中国式现代化提供法治保障,是实现中国式法治现代化之必然要求。“法律体系的建构是在历史累积的知识体系和法律素材的基础上进行的。”行政法基本法典承载着优良的中华法治基因,立基于中国本土的行政法治实践,引领中国特色行政法治的时代发展,有着鲜明的民族性特质。作为行政法体系的根本性指导,总则基本原则自然也要体现中国行政法的自主性,应当立足本土政治体制、治理现代化需求和优秀文化传统。总则基本原则体系,应是在借鉴人类法治文明成果基础上的自主性创造,是中国特色社会主义法治道路在行政法领域的具体体现。总则基本原则的自主性,包含三个基本要求:一是坚守人民性立场。以人民为中心是中国式法治现代化鲜明的政治品格。习近平总书记指出,“把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到全面依法治国各领域全过程”。党的十八届四中全会明确强调,“必须坚持一切行政机关为人民服务、对人民负责、受人民监督,创新行政方式,提高行政效能,建设人民满意的服务型政府”。因此,总则基本原则体系也应当注入人民性的内核。二是深植文化性基因。总则基本原则的构建,应当以中华优秀传统文化为基本底色,注重与传统的融合以及对具体内涵的创新性转化。例如,合理行政原则中的比例要求,实则是传统“中庸和谐”理念的现代转化;信赖保护原则同时强调政府诚信与民生保障,是对传统儒家诚信观和民本理念的创新融合。三是回应实践性需求。转型期中国特色社会主义法治道路下的“政府”,不是西方国家所谓的狭隘的“有限政府”,而是融合了“有限政府”与“有为政府”双重向度。这就要求行政法总则在确立基本原则时,也应考虑该原则对实践改革需求的可回应性。例如,以数字赋能为基础的智慧执法创新、以权责清单为代表的行政自治机制、促进市场经济发展的服务性监管改革等,本质上都属于合法性行政基础上的积极性行政,在释义学构造中可以被归为行政效能原则的范畴。

(四)具有结构上的开放性

行政法基本原则并非封闭体系,其稳定的规范功能要求其具备一定灵活性以适应时代需求,从而实现结构开放性与内涵稳定性的平衡。已定型的基本原则的内涵可能因社会变迁而发生变化。从奥托·迈耶时代的“依法律行政”到如今“依法行政原则”的变迁,就体现了通过对法概念的扩容实现现代法治国家民主性要求的制度变迁。行政法基本原则具有开放性结构,这要求其紧扣时代需求,从特定时代政治、经济、文化、社会的独特属性,以及行政法治实际出发,构建反映时代需求的总则基本原则体系。在行政法上,以“一般法律原则”所强化的准则,至今仍占有一席之地。除基于时代需求与发展需要对基本原则体系进行审视外,总则基本原则筛选的内在依据,还包含基本原则是否符合经济性、平等性、效率性、透明性、可接受性等准则,从而发挥基本原则的方法论引导作用,将行政法的未来发展方向构建于合法性和指向正确性的意义和方向之上。在这个意义上,总则确立基本原则仅为上述准则客观化的前提,行政审判和行政法释义学本着基本原则客观化的考虑而实施的要件构建活动与制裁机制匹配,才是这一机制构建的最终目标。另外,行政法基本原则具有价值属性,是规则的“高级法”,并与规则形成统一且互补的关系。因此,当需要对准则光谱中的基本原则进行取舍衡量时,权衡基准应包括人格尊严、人权保障等自由价值,从而使基本原则作为一种多向度的法律规范,既具有释义学浅层的描述、分析功能,也能发挥其作为价值规范的权衡功能。

三、行政法总则基本原则的提取来源

自陶希晋同志倡导行政法领域纲要式立法起,中国行政法法典化愿想从未消弭。如果说中国行政法从“志学”到“而立”的问题意识在于经由领域立法和单行立法达成法制完备,那么从“而立”到“不惑”的问题意识,则在于经由法典化路径从“法制完备性”走向“法治系统化”。经过四十余年的努力,行政法基本原则从借鉴域外、混合继受到立足本土、立足时代,学理结构不断丰满,规范基础持续巩固,实践经验与理论资源为抽取和确立总则基本原则提供了重要来源。

(一)学理共识

就理论研究而言,对行政法基本原则的研究在质量和数量维度上都堪称行政法学经久不衰的研究热点,有一系列综合性、专题性的 重要理论著作问世。虽然学界对基本原则的基本理论与体系构建的争议长期存在,但不同观点的交锋也为基本原则共识的形成提供了平台和基础。以依法行政原则为例,该原则自理论初创时起即受到学界重视并逐渐成为共识性基本原则。起初,“依法行政”被表述为“依法办事”,仅属于对守法的朴素认知范畴,主要作为一种公权约束观念及行政管理统率原则。而后,“依法行政”表述几经变迁,“依法办事”观念由理论概括逐渐转变为具有稳固结构的行政法基本原则。初创时期的依法行政原则主要包括:行政职权必须基于法律授予才能存在,必须依据法律行使、行政授权与行政委托,必须有法律依据并符合法律要旨。“依法行政”这一更精简的表述,经由提炼与继受,于世纪之交诞生,包括职权法定、法律优先、法律保留、依据法律、权责统一,为后继研究提供了框架范本。对于依法行政原则所包含的子原则,我国行政法学界也已经基本达成共识。目前通说认为,依法行政原则包括法律优先、法律保留与职权法定三项具体原则。法律优先原则旨在限制法律与行政立法的关系,强调法律对于行政立法即行政法规和规章的优越地位。法律保留原则表明只有法律明确授权才可以实施某种行政行为,旨在表明法律支配力对行政活动的约束范围。职权法定原则是指行政权必须通过法律授予,法律外的行政权不具有合法性。总而言之,目前有关基本原则的研究重心已从基本原则的正当性证成转向基本原则基础理论、体系建构、司法适用等深层问题;研究内容从传统依法行政原则与合理行政原则的二分结构转向依法行政原则、比例原则、信赖保护原则、平等对待原则、正当程序原则、行政应急性原则等多原则组成的基本原则体系;研究范式从比较研究范式转为实证分析与理论探讨、司法适用相结合,比较方法与本土视角相结合;研究层次从单一行政法基本原则深入到某一基本原则的子原则,发展为包括基本原则及其统摄的一般原则、普通原则等多层次原则构成的行政法原则体系。已有的研究为提炼共识性基本原则奠定了充实的学理基础。

(二)立法规范

改革开放以来,我国行政法规范体系始终因应社会结构性变迁,不断发展健全。在单行立法理念引导下,以部门行政法为划分标准,以法律、行政法规、行政规章为层级结构,以组织性规范为基石,以实体性、程序性规范为核心,以监督与救济性规范为兜底的法规范群已经逐步形成并趋于完整。不同层级的规范,为进一步抽取行政法基本原则提供了丰富样本。本文以现行有效的行政性法律(97件),行政法规(593件)以及5部省级行政程序规定为检索样本,就其中有关行政法原则指向性的表述进行统计分析,得出以下结论:(1)“依法行政原则”是最具立法共识的基本原则。我国现行有效的行政性法律、行政法规和省级行政规定都以不同形式规定了依法行政原则。理论上,该原则包括职权法定、法律优先、法律保留三项子原则。依据各项子原则内容,以“根据”为关键词在上述样本中进行模糊检索,分别命中90次、560次与5次,占规范总数的92.8%、95.4%与100%。以“依法”为关键词检索,分别命中88次、385次与5次,占规范总数的80.7%和64.9%和100%。(2)以控制行政裁量权为目的设置的合理行政原则正日益获得立法共识。通说认为,行政合理原则包括比例原则、平等对待原则与信赖保护原则,比例原则指行政权行使必须选择使相对人权益受到限制或损害最小的方式,并使权益损害和行政目的相适应,包括适当性、必要性与衡量性等要求。以“适当”为关键词进行模糊检索,分别命中33次、144次与4次,占规范总数的34%、24.3%和80%;以“必要”为关键词进行检索,分别命中67次、287次和4次,占规范总数的69.1%、48.4%和80%;以“最有利”为关键词检索,分别命中18次、120次和3次,占规范总数的18.6%、20.2%和60%。从表达方式上看,多数情形下,比例原则以诫命性规范形式出现,且完整包含适当性、必要性、均衡性三项要件,如《湖南省行政程序规定》第4条;部分诫命性规范仅体现比例原则的某一项子原则,如《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第4条仅体现了“最小侵害”的原则内涵;此外,部分禁止性规范则“隐含式”表达比例原则,如《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第43条即隐含着实现行政目标不以影响当事人基本生活为代价的必要性、均衡性之考量。(3)平等对待原则的基本含义是非有正当理由不得区别对待,也即“非歧视”原则,又可导出禁止恣意原则和行政自我拘束原则,其内涵也在较多规范中有所体现。除平等概念外,公平、公正、歧视等概念也指涉平等对待原则。对此,以“平等”为关键词进行检索,分别命中15次、35次和3次,占规范总数的15.5%、5.9%和60%;以“公正”为关键词进行检索,分别命中28次、92次和5次,占规范总数的28.9%、15.5%和100%;以“公平”为关键词进行检索,分别命中18次、97次和3次,占规范总数的18.6%、16.4%和60%;以“歧视”为关键词进行检索,分别命中11次、30次与1次,占规范总数的11.3%、5.1%和20%。(4)作为宪法上诚信原则与法的安定性原则的行政法表现,信赖保护原则旨在为遭受行政行为侵害的信赖利益提供保障。信赖保护原则多用于行政行为的变更、撤销、撤回,并常与行政补偿相关。此外,政府承诺亦被纳入信赖保护立法中,如《优化营商环境条例》第31条规定,需要改变政策承诺的应当依法补偿市场主体的损失。以“变更”为关键词检索分别命中41次、186次和5次,占规范总数的42.3%、31.4%和100%;以“撤销”为关键词检索分别命中35次、175次和5次,占总数的36.1%、29.5%和100%;以“补偿”为关键词进行检索分别命中33次、91次与5次,占规范总数的34%、15.3%和100%。(5)正当程序原则是确保行政过程中程序正义的基础性原则。通说认为,正当程序原则包括行政公开、公众参与和程序公正(避免偏私)三方面。就行政公开原则而言,以“公开”为关键词进行模糊检索,分别命中45次、163次与5次,占规范总数的46.4%、27.5%和100%,其中《中华人民共和国政府信息公开条例》的颁布意味着信息公开成为行政机关的法定义务,《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)和《行政强制法》均在总则部分规定了行政公开。就行政参与原则而言,听证是公民参与行政过程的重要程序制度,自《行政处罚法》首次引入行政听证以来,《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国治安管理处罚法》《行政强制法》《中华人民共和国海警法》《重大行政决策程序暂行条例》等法律法规相继确立了听证制度。不过,目前相应立法占比偏低,以“听证”为关键词检索分别命中7次、16次、5次,占规范总数的7.2%、2.7%和100%。就行政公正原则而言,以“公正”为关键词检索共命中28次、92次、5次,占规范总数的28.9%、15.5%和100%;以“中立”为关键词检索共命中94次、184次,占规范总数的96.9%、31%。(6)随着公共行政功能的转变,公众对政府的要求也从基础的合法要求转向高效完成行政任务。所谓效能,即“国家如何能在有限的时间内,将有限资源(含自然资源、财力及人力等)充分适当运用,以提升实践法规范的功能”。高效原则多数以诫命性规定体现,如《中华人民共和国审计法》第42条规定,审计机关应当提高审计工作效率;又如《行政事业性国有资产管理条例》第5条规定,相关部门根据职责规定,加强中央行政事业单位国有资产管理,优化管理手段,提高管理效率。部分规范强调“效能”目标,如《优化营商环境条例》第53条规定,政府及其有关部门应当按照国家关于加快构建以信用为基础的新型监管机制的要求,不断提升信用监管效能。以“高效”为关键词进行模糊检索分别命中21次、36次与5次,占规范总数的21.6%、6.1%和100%。从规范文本中抽取行政法基本原则,需要运用抽象化方法对既有原则进行取舍整合,既需剔除不具备基本性特征的一般行政法原则,也应筛选出不具备普遍性特征的部门行政法原则,进而从繁杂的规范、政策语句中抽象出贯穿行政法治全过程、统一适用于各部门行政法领域的基本原则。此外,基本原则内容整合后按照一定顺序排列才能最终实现基本原则在总则中的统领作用。在这个过程中,应结合既有规范考量总则基本原则的规范类型,审慎决定基本原则名称并合理安排其规范内容及编排顺序,以期更好地发挥总则基本原则的规范引领作用。

(三)案例观点

依法律原则裁判是指在穷尽法律规则的情况下,依法律原则进行法律续造而形成新的规则,并据此作出裁判。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)出台与行政审判实践铺开是行政法赓续发展的基础。近四十年来,行政审判实践深刻影响了作为核心概念的行政法基本原则。在最高人民法院发布的有关公报案例与指导性案例的裁判理由与典型意义中,就反复出现对行政法基本原则的论证阐释。在裁判过程中,基本原则所具有的衡平性改变了法院机械司法的局面,经由法律补充主义,案例中裁判观点的渐次展开与裁判尺度的个案突破,也为基本原则要件化、体系化提供了明确内涵与适用基准,为基本原则在总则中的确立供给了优良的案例资源。例如,依法行政原则通过“职权法定”“法无授权不可为”“法无规定即禁止”“越权无效”等概念及相关论证体现于司法裁判中,并以对行政行为进行合法性审查的“暗线”方式出现。司法裁判对基本原则的定型化,尤其体现在对正当程序原则的探索上。在黄某富、何某琼、何某诉SC省CD市JT工商行政管理局行政处罚案中,裁判认为我国《行政处罚法》第42条规定的需告知听证情形中虽未明确包含没收财产,但没收财产属于对行政相对人利益产生重大影响的行为,未告知行政相对人享有听证权利违反法定程序。对规范中“等”字的解释虽然立足于对程序正义的保障,但“违反程序要求”仍依赖于实定法依据,未实现向正当程序的转变。上述裁判态度在“田永案”中实现了转向。法院虽然只认定退学处理程序存在瑕疵,且仅将其作为实体裁判的附带理由,但无论如何,该案的裁判内容体现了正当程序的精神。其后的张某银诉XZ市人民政府房屋登记行政复议决定案(以下简称“张某银案”)中,二审法院认为,行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议,但根据正当程序的要求,行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时,应当专门听取利害关系人的意见。在此,“正当程序”首次出现在判决中,并内化为“法定程序”之精神,象征法官正当程序意识和运用正当程序原则信心的增强,也折射出正当程序理念在法律职业共同体中已经取得初步且比较广泛的共识。经统计,公报案例中共有10个案例在裁判理由中直接提及正当程序原则,最高人民法院发布的拆迁、行政诉讼附带审查行政规范性文件、行政协议诉讼等典型案例也涉及正当程序原则,进一步拓展了正当程序原则的内涵与适用领域。

除正当程序原则以外,比例原则也经由司法实践的持续推进而凝聚了广泛共识。其适当性、必要性、均衡性的阶层化审查结构在一定程度上有赖于司法裁判的不断深入而逐渐确立。HF实业公司与HEB市规划局行政处罚决定纠纷上诉案是“比例原则在我国行政法领域得以确立的一个重要开端”。最高人民法院指出,规划局所作的处罚决定应针对影响程度,责令HF实业公司采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。最高人民法院在裁判理由中不但确立了最小侵害原则,在论证过程中也隐含目的正当性审查。而在“网约车第一案”中,法院认为行政机关在依据现行法律法规对当事人进行处罚时,应当尽可能将对当事人的不利影响控制在最小范围和限度内,以达到实现行政管理目标和保护新生事物之间的平衡。该判决在发展最小侵害原则裁判尺度的同时,实现了对传统比例原则“三阶论”的全景式论证。近年来,随着比例原则内涵的不断厘清,比例原则的适用范围也从传统的行政处罚等羁束行政行为,拓展至信息公开、行政征收、行政协议等新兴领域。

司法裁判中另一个高频出现的行政法基本原则是诚实信用原则(或信赖保护原则)。诚信政府构建目标的提倡和确立,是民法中的诚实信用原则向行政法领域扩展延伸的结果。一方面,大量行政案件具有“民行交叉”属性,使诚实信用原则更具可适用性;另一方面,行政协议作为特殊的行政活动,已成为政府实现公共目标的重要手段,进一步拓展了诚实信用原则的适用范围。有关生效裁判通过论证,揭示了诚实守信(信赖)原则的具体内涵与判别标准:在YM公司诉HN省ZK市政府等行政行为违法案中,法院明确指出,如果撤销损害相对人信赖利益的行政行为将会给公共利益造成重大损失,应确认被诉具体行政行为违法,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施,由此形成“信赖基础与相对人客观行为共同构成信赖利益”的适用模式。但这一义务不是绝对的:行政行为会在所根据的事实或者法律发生变化的特定条件下,存在变更、撤销或撤回的可能,有时甚至是必须的,这体现了行政机关的自我纠错功能。上述诚信原则的内涵也体现为行政允诺与行政协议中的守约义务。在指导案例76号PX市YP房地产开发有限公司诉PX市国土资源局不履行行政协议案中,生效裁判明确提出,行政协议需遵守诚实信用原则,并就当事人应遵守合同内容、行政机关不得在约定之外附加另一方当事人义务或单方变更解除等方面作出要求。就行政允诺中信赖保护之运用,在崔某书诉F县人民政府行政允诺案中,法院明确指出,允诺关系中行政主体行使优益权,既不得与法律规定相违背,也不能与诚实信用原则相抵触。质言之,司法裁判与理论探讨的不断互动,是确立总则基本原则的重要观察角度。但仍需注意的是,囿于特定案件的基础事实、法律依据、法官的教育背景及其采取的审查强度等因素,适用基本原则进行审判的思路常常不能完全展开。这就导致基于个案事实与规范结构涵摄得出的结论,与完整理解某一基本原则具体内涵之间存在张力。因此,基于案例析出基本原则判别结构及其位阶秩序,应尤为注重其标准化与要件化考量。

(四)改革经验

行政体制改革是行政法经久不衰的研究命题。比较而言,我国在不同发展时期,围绕法治政府建设中的各个环节,锚定政府职能、政府结构、履职方式等痛点、难点、堵点问题,着力开展了诸如政府机构改革、综合行政执法改革、数字法治政府改革、“放管服”改革与优化营商环境改革等兼具前瞻性、实效性的制度改革,意图通过改革推动法治政府建设的制度化、规范化、法治化。在改革过程中,涌现了许多法治政府建设方面有益的政策成果与地方经验。虽然改革“先行先试”的运动式逻辑对传统依法行政原则造成了一定冲击,但在改革进程中,也发展出了不同以往、凝结于改革经验的行政法原则,极大地拓展了基本原则的理论谱系。譬如,针对平台经济和网络新业态的监管体制改革,出现了包容审慎监管原则;在政府机构与行政体制改革中,催生了行政组织法上的精干原则、效能原则与辅助性原则;强调公共服务提供之连续性的“公务连续性原则”,也被提倡纳入行政法基本原则讨论范畴;此外,我国独特的发展道路塑造了行政法体系“以发展为先导”的品质,绿色发展所阐明的“可持续发展原则”在构建行政法体系中发挥着基础性原则的作用。不过,囿于改革的渐进性与往复性,对改革中形成的行政法原则能否纳入基本原则,要秉承更加审慎的态度。进言之,首先需判断其究竟是部门行政法原则,还是某一行政过程原则,抑或是贯穿行政全程、涵盖所有领域的原则。此外,既要识别这些原则与既有的行政法基本原则间是否存在重复或重叠,也要切实考察其是否已是成熟的行政法原则而非单纯的行政法理念。更重要的是,需要考察其是否具有引领性、贯穿性,防止对既有片段式改革经验简单归结概括。

(五)域外精华

晚近以来,随着构建中国行政法学自主知识体系意识的崛起,行政法学界逐渐摒弃既往单纯进行比较法研究的范式,但是,这并不意味着完全隔绝域外公法理论与实践对本土的影响。近年来域外兴起的行政法学结构性改革,尤其是围绕成本、秩序等线索产生的“新行政法”浪潮,已经对我国行政法的学理结构产生了形成性影响,构成了逻辑相互关联的整体性议题。正是在这一意义上,闭门造车不但无益于行政法学体系结构的健康发展,还可能因理论盲目性陷入自说自话的论证怪圈。我国行政法基本原则之构建,肇始于王名扬、龚祥瑞等老一辈行政法学家对普通法中越权无效原则、自然正义原则、正当程序原则的引介。在近四十年的发展过程中,中国行政法学界始终重视对域外较成熟行政法原则的吸收和借鉴,始终强调对域外行政法基本原则的理论前沿进行跟进探究。仔细考察学界已达成共识的依法行政原则、比例原则、信赖保护原则等行政法基本原则可知,这些原则大多是广泛参考英、法、美、德、日等国家的行政法原则以后,经由我国学者立足国情与法治实际进行调适重构而形成和确立的。近年来,技术革命发展与治理理念转变引发了国家形态的迭代,各个国家均涌起“新行政法”浪潮,旨在应对公共行政任务激增及预测性规划、风险管理需求,也形成了包括合法性、最佳性、有效性、可接受性、可实施性和未来可行性等标准在内的“正确性”标准,深刻影响着基本原则的体系演进。基于调控方法的“新行政法学说”主张,行政法基本原则体系应当引进行政效能原则,具体包括行政活动应当遵循成本—效益分析,行政组织、手段和程序应当与行政目的和任务匹配,行政行为应当具有可接受性等原则内涵。只要行政法治实践中的制约因素仍具有一定程度的趋同性,我国行政法的混合继受历程就会持续下去。因此,避免比较研究中的误读误判,增强比较研究的在地性与回应性,尤其是对比较法的成熟制度和经验进行创造性转化,事关我国行政法学的研究质效。正因如此,构建行政法总则中的行政法基本原则体系,离不开域外法治成熟国家行政法基础理论的滋养。吸纳域外的法治精华,可进一步引发我国行政法学界对基本原则概念、体系的学术争鸣与学术思辨,有利于凝聚共识,使基本原则在总则中的确立成为基本原则定型化并在法律推理和法律解释中发挥规范效力的“关键一步”。

四、行政法总则基本原则的筛选路径

在众多来源中,并不是所有“基本原则”都可被纳入总则之中,除了考量其是否契合总则基本原则的应然体系定位,还应当根据该原则的重要性、稳定性、普适性等基准加以筛选提炼。

(一)吸纳基础性原则

法典中基本原则的体系化需充分考量既已形成的学理共识与实践成果。应将学界普遍公认的基本原则纳入行政法总则中,通过合理厘定不同原则的具体内涵,实现单行法规范、法治政府目标、司法实践与行政法基本原则的有效接入。(1)应将成文法中规定的基本原则纳入行政法总则。目前,我国在《行政处罚法》《行政许可法》与《行政强制法》等法律中渐次确认了依法行政原则,行政公开、公正、公平原则,便民和效率原则,信赖保护原则,比例原则与正当程序原则等行政法基本原则。上述原则经过司法裁判中的观点累积与长期以来的学术交锋,已经达成共识。总则编纂过程中,对上述原则应审慎接纳,基于行政法总则统率视角,将单行法中的基本原则“总则化”,进一步凝练、抽象其原则内涵,弱化单行法的特殊性而突出其普遍性,也应进一步厘清上述原则之内涵与外延,妥当安排上述基本原则在总则中的编排顺序、规范结构与规范内容,以贯穿性线索统领各项基本原则而达致体系化、秩序化的同时,保证基本原则条款语义的开放结构。(2)应将政策文件中的基本原则接入行政法总则。诚然,政策文件中法治政府建设的目标要求并非行政法基本原则的“同语反复”,但合理借鉴法治政府建设目标,服务基本原则的体系化构建,符合政策要求的承继性也具备现实可操作性。总则编纂应进一步厘清从《全面依法行政实施纲要》到《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》再到《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》的目标变迁,通过对上述法治政府目标要求的符合性解释,实现基本原则法定化的规范期待。例如,法治政府纲要中的“高效”要求,应同组织法中的精干原则与高效原则进行比较,精干原则作为组织法上的特有原则,其内涵应被效能原则所吸收。鉴于此,应将纲要中的“高效”要求转化为行政效能原则。(3)应将司法实践中的基本原则融入行政法总则。最高人民法院的司法解释与案例指导制度,具有明确解释立场、确定解释基准等拘束性作用。应将司法解释与指导案例中已确立的基本原则内涵融入既有的原则内涵中。例如,最高人民法院2012年3月发布的《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第六条第五项中明确提及“正当程序”,尔后又在“田永案”“张成银案”等指导性案例、公报案例中,多次阐明了正当程序超越法定程序规定的内涵。由此,应将正当程序的实质性要求及充分标准融于既有正当程序的规范结构中,实现从指导案例的判例化或制度化功能向总则基本原则的“法规范”效力的过渡。

(二)发展前瞻性原则

行政法法典需实现“长期稳定”,即需具备引领实践的“前瞻性”面向。诚然,行政法治实践的变动不居与基础理论的未定型化使得面向未来的法典化过程仍面临诸多阻碍。但面对诸多不确定性,唯有提炼、梳理并发展尚未定型却具备“前瞻性”的基本原则,才能实现行政法典“规则供给”的目标预设。制定与时俱进的行政法法典,必须关注互联网、大数据、人工智能等新技术对法治政府建设的影响。植根于数字化特征的自动化行政模式在以能动面貌呈现治理价值转向的同时,引发了基本原则如何对“数字行政”予以回应的思考。后法典化的行政法在面对数字时代的行政权运作时,具有以统合的确定性来限制技术发展的不确定性之优势。数字时代对传统行政施加的“智能高效、协同治理、共享互通”等要求并未超越对效能原则、合作原则范畴的最广泛认知,因此无需“另起炉灶”,而应合理构建既有行政法基本原则的数字化意涵以实现补正。合作治理的兴起已逐步撼动传统两造对抗的权力结构和公私分立的利益基础,府际协作则通过“再政府化”方式回应公私合作产生的困境。目前,政策与技术驱动的权责边界融合,促使责任意义上的“行政一体”向职能意义上的“整体政府”演进。但规范与实践作为法治环境的资源要素,对“合作行政”共识的反馈远未达到其应有之水准。在法典化趋势下,行政程序法必须考虑地方行政机关的程序规则,将合作原则作为基本原则,并增补行政机关相互间关系的制度规范予以回应。

(三)慎用非普适原则

基本原则概念的不确定性,意味着概念泛化风险始终与其价值功能相伴相生。由此,对部分新近提出且仍在发展中的基本原则,需要结合行政法总则基本原则的应然定位加以慎重筛选,谨防矮化基本原则价值功能、恣意认定扰乱总则篇章结构、妨碍基本原则法律适用的现象发生。以监管改革中形成的包容审慎监管原则为例,有学者主张,包容审慎监管原则可从包容创新、审慎监管、有效监管三个维度进行理解。其行政法含义在于豁免新业态从业主体的部分合规义务。主要适用于不符合行政立法规定但无明显社会危害性且不触犯法律禁止性规定的“非法”新业态,故应将其纳入行政法法典基本原则。该原则实质上是对包容与审慎的权衡,隐含着“合比例性”的要求,在比例原则的射程范围内。此外,包容审慎原则仅在行政监管领域适用,作为一种新型监管理念,该原则不具有普遍性和统率性,且仅是比例原则在特定领域的具体化,不宜列为行政法基本原则。对于成本收益分析原则,有学者主张可在行政法基本原则中确立成本收益分析原则,基于程序化、技术化特征可实现传统行政法碎片化、补丁化功能的拓展。但是,成本收益分析作为一种工具性原则,一方面,始终无法证成其独立性价值。如要发挥成本收益分析原则的引领功能,则需对既有行政法体系作出颠覆性变革,而此种变动显然背离了行政法基本原则所应具备的体系融贯性价值。另一方面,成本收益分析始终面临来自比例原则的独立性诘问。对此,有学者认为,与成本收益分析相比,“比例原则并非分析和论证实质合理性的有效、理想方法,至多构成残缺的成本收益分析”;与之相对,也有观点认为成本收益分析作为比例原则“精确化”的辅助工具,可以与比例原则双向互动。但无论如何,上述争议从侧面反映了成本收益分析作为新兴原则面临的基本原则证立困境。当下不宜将成本收益分析原则纳入总则中的基本原则体系。对于类似并不负载行政领域根本价值,且不适用于所有的行政法规范和普遍的行政领域的原则,应当在审慎考量后将其归入行政法具体原则而非总则基本原则。

五、行政法总则基本原则的体系设计

基于上述筛选基准,从各种“法源”形式中选取总则基本原则时,除了关注个体原则外,还应考虑基本原则作为“体系”的意义脉络。换言之,总则中的各项基本原则不应简单罗列、相互独立,而应以体系化、阶层化逻辑进行体系建构。学界对总则基本原则设计方案的考量各有侧重,如“五类十二项”和“两类十项”方案以行政法根本价值为抽象视点,“三类八项”方案围绕行政职权来源和行使这一具体支点展开,而“宏观六项”方案聚焦在总则基本原则与分则基本原则、分则具体原则之间的任务分工上。上述方案采用基本原则的内部视角,对其在行政法体系中的定位和作用关注不足。从应然定位看,总则基本原则不仅应体现多元行政法价值,还应辐射整个行政法体系的基本面向。为此,行政法总则宜以“内在价值”和“外在行为”为二维参照系,构建一个既容纳多元有序价值,又覆盖行政活动的硬性与柔性、静态与动态、内部与外部等全部面向的基本原则体系,即以合法性、合理性、程序正义、经济性四大基本价值为基础的“四梁八柱”。首先,合法性追求意在强调法律对行政活动的支配性价值,是基本原则体系的基石,主要表现为依法行政原则;其次,合理性追求是合法性之上的更高要求,体现为对实质正义的追求,侧重对行政裁量权的规制,具体表现为平等对待原则、比例原则与信赖保护原则;再次,程序公正性体现的是对程序正义的追寻,意在保障行政过程的科学性与正当性,主要包括行政参与、公开公正等基本要求;最后,经济性追求要求行政权在内部分工的同时更要一体化协作,以合力完成行政任务,主要表现为行政协同和行政效能两项子原则。以上述逻辑支点为基础,基本原则体系可以从基于合法性的传统封闭系统转换为由多元价值形成的开放、动态的价值系统。前三类原则是经过学理、制度、实践检验并基本达成共识的基础性原则,最后一类原则属于前瞻性原则,而且在内涵和构造上具有一定的包容性,可吸纳法治政府在一体化推进、现代化建设过程中的实践新要义,是中国行政法治自主性的体现,也应纳入总则基本原则体系。

一是依法行政原则。 依法行政原则又称合法行政原则,作为依法治国原则的具体呈现,是发展社会主义民主、法治的依托要素与改革和发展的必要条件。依法行政原则是依法治国原则在行政法上的首要要求。随着规范体系不断完善,我国多数法律规范均以诫命性、宣示性等规范普遍要求政府依法行政。司法审查也渐次形成了以主体、职权、行为、程序、形式为要件的合法性审查结构。由此,将依法行政原则作为基本原则,其内涵应包括:行政机关实施行政行为应依照法定职权、职责,行政行为须以法律、法规、规章为根据,只有法律明确授权才可实施行政行为。 二是平等对待原则。 平等对待原则也被称为行政公平原则,是实质行政法治的首要要求。该原则源自宪法所确立的平等原则,旨在防止因行政权恣意行使而对法安定性造成根本性破坏,维护宪法赋予公民的平等权。在行政立法层面,平等对待原则要求国家注重保护行政相对人的法定地位,强调合理地分配行政主体与行政相对人之间的权利(权责)义务,以弥补二者事实上的不平等。在行政执法层面,平等对待原则要求行政机关依法平等对待任何行政相对人,不恣意、不偏私、不歧视;同时,对相同情况应当给予平等处理,即遵循先例,需要区别对待时应根据“事物本质”进行区分。 三是比例原则。 比例原则同样具有禁止公权力恣意行使的旨趣,但主要覆盖负担型裁量行为。以过罚相当原则、行政强制适当原则为代表的比例原则规范,已基本贯穿行政法各领域,故应将其纳入总则。其相对具体明确的判别结构及司法裁判中的观点积累使其可适用性逐步增强。总则在确立比例原则时,应保持必要性、适当性与最小损害三要件的判别结构,即行政行为在有助于目的实现的前提下,应选择侵害最小手段,且手段所造成的侵害应与所实现的公共利益相称。 四是信赖保护原则。 信赖保护原则作为法安定性价值的具体表达,与诚信原则相比,更强调对相对人信赖公权力的利益保护。如果说平等原则和比例原则仍体现为对行政行为或行政主体的约束,那么信赖保护原则可以说是总则基本原则体系中最具主观法属性的原则,因其直接观照的是相对人的实体权益。信赖保护原则主要适用于授益型行政活动,包含两项基本要求,“既要通过课以义务的规范限制国家行政对信赖利益的干涉,又要通过赋予公民行政法上的请求权来实现信赖利益的救济”。该原则的基本内涵为,行政机关应当保护相对人因信赖行政行为而产生的值得保护的利益,不得随意撤销或者废止该行为,否则必须合理补偿行政相对人因信赖该行为有效存续而获得的利益。 五是行政参与原则。 行政参与原则不仅是过程性民主与程序正义的具体呈现,更体现了对公民主体地位的尊重。在全过程人民民主的要求下,行政参与贯穿行政政策、行政规范、行政决策制定和执行的全过程。行政参与原则一方面既体现为主观权利,如介入、表达、抗辩等权益,尤其是行政相对人参与攸关自身利益的行政决定的听证权;另一方面也外化为一定的客观义务,要求行政机关应当为公民参与行政过程创造有利条件。有效的行政参与,既是程序正当性的基础性要求,也是行政过程科学性的保障,应将其纳入基本原则之列。 六是公开公正原则。 公开原则是程序正当性的另一项基本要求,在行政主体与行政相对人交往过程中,发挥着信息沟通与民主监督的基础性功能。作为一项基本原则,公开原则不仅要求事前的信息公开,也要求事中过程公开,还要事后结果公开。公正原则作为“自然正义”基本要求之一,强调行政权的行使应当保持中立,以事实为依据、以法律为准绳,其过程和结果能为一般理性人所认同和接受,可能影响程序公正的则需回避,并应主动或依申请使相对人知晓政务活动情况资料。公正原则的核心要求在于避免偏私,防止因利益牵连和个人偏见损害程序公正与程序中立。平等对待原则虽然也强调不偏私,但主要关注实体正义。 七是行政协同原则。 该原则主要是对改革经验的立法提取,是系统性推进法治政府建设、加强整体性政府治理的必要原则,应作为前瞻性基本原则指导相应的组织规范和程序制度建设。行政协同是在行政权内部分工基础上的统一与协作,要求行政机关基于行政一体性与整体政府理念实现彼此间的合作,利用各种形式充分协调行政职能与行政资源,共同完成行政任务之公益目标。行政协同原则是对法定管辖权制度的补充而非突破,强调通过各种衔接互通机制,解决事务管辖、地域管辖中存在的协调不畅等问题,实现部门间协同、区域间协同,提升执法质量。行政协同原则贯穿行政立法与行政执法、行政组织法与行政程序法,同样应当纳入基本原则范畴。 八是行政效能原则。 行政效能原则既有“效率”之要求,更有超越“效率”之要求。将行政效能原则写入行政法总则,不仅具有正当性基础,也是对宪法规范的具体贯彻,以及对各项行政立法和政策要求的提炼和总结。将体现行政经济性的行政效能原则确立为行政法总则的基本原则,既是构建系统完备、科学规范、运行高效的党和国家机构职能体系的必然要求,也是完善行政资源配置、优化管理手段、提高管理效率、提升公共服务质量的应然要求。同时,应当将数字时代对传统行政模式提出的智能高效转型要求充实到效能原则的内涵中,推动政府运用数字化手段改进行政方式、提升行政效率。此外,服务政府建设中促进政企良性互动、优化法治化营商环境的目标追求,也可有机融入行政效能原则的价值范畴。

结语

行政法总则基本原则的确立是行政法法典化的关键一环。行政法总则的概括性和统一性特质,决定了基本原则不仅应具有稳定的规范内核,还要保持对时代变迁的开放性认知与解释。为此,在确立总则基本原则体系时,须在“理论—制度—实践”间往复探求,提取能够指导行政法规范制定与适用全过程的、具有全域适用性的基本原则。在融贯参酌域外优秀经验的同时,更要立足我国发展实际,回应改革实践,关切时代需要。各行政法基本原则既需要确立内涵清晰、位阶有序、外延包容的规范构造,彼此间还应形成一个能够周延地规范行政权运行各环节的有机体系。以合法性、合理性、(程序)正当性、经济性为逻辑链条构建基本原则体系,不仅可以兼顾行政法的形式正义与实质正义、实体正义与程序正义,还能实现客观法秩序与主观法利益、权力制约与管理效能、外部行政的规范与内部行政的优化协调。

因篇幅限制,略去原文注释及参考文献。

内容来源:法律科学期刊

执行编辑:唐斯斯  严丹华

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