来源：中国民商法律网
发布日期：2026年03月08日
中国民商法律网
本文原载于《清华法学》2026年第1期。
【作者简介】殷秋实，中央财经大学法学院副教授。
全文共 18166 字，阅读时间 约 45 分钟。
【摘要】职务代理权并不来源于明示或默示的授权意思，也不来源于法律规范或习惯。基于权限与人选分离的双层构造，职权及其下位的职务代理权来自于组织体的章程、内部管理制度。职务代理权无法实现精确的类型化。在没有明确规定时，为实现职务代理的立法目的，职务代理权的范围主要采反向界定的方式，排除超出职权合理范围、利益冲突等明显异常情形即可。权限构建会决定职务代理与委托代理、法定代表人的规范分合。职务代理是和委托代理并列的意定代理类型。除权限来源和范围界定的区分外，职务代理相比委托代理的特别规则是代理不生效力且相对人恶意时，法人、非法人组织的过错责任，但这一责任的正当性存疑。通常加以区分的职务代理人和法定代表人没有本质区别，法定代表人应纳入职务行为的序列作统一解释。
【关键词】职务代理；双层构造；明显异常；委托代理；法定代表人
在《民法典》之前，职务代理的概念就长期存在于我国学理界与实务界中。《民法典》第170条一改之前《民法通则》第43条的模糊，明确规定了职务代理制度。但是，这并没有消除关于职务代理的性质、权限来源、权限范围和特别规则的诸多疑问。司法实务中，各级各地法院对职务代理和委托代理的关系都未形成共识，区分与混同两者的观点并存。
萦绕职务代理的诸多问题的解决，以权限的构建为前提。为此，本文首先明确职务代理权的双层构造，在该构造下揭示权限来源于章程、内部管理制度，并在该权限来源下，提出以排除明显异常事项界定职务代理权范围的思路。然后基于权限来源和权限范围的构建，明确职务代理与相近的委托代理、法定代表人等制度规则的异同分合。除权限来源和范围外，职务代理和委托代理可能的规则区别在于相对人恶意时的无权代理人责任，余者相同；法定代表人和职务代理人在配套规则上有所不同，但本质上应当在同一序列下理解。
一、
双层构造下的职务代理权来源
代理权来源是代理诸问题的讨论起点，职务代理亦不例外。职务代理的性质、权限范围以及特别规则等问题的解决，都建立在职务代理权来源之上。在这一问题上，我国法存有授权意思、权限来源于规范和权限来源于职权三种观点。不过，三种观点都存在问题。
（一）职务代理权不来源于授权意思
我国法多有观点认为职务代理来自于授权。有学者径直认定，职务代理权来自于授权行为，职务职权本身就是委托授权的证明。也有学者试图区分职务代理和委托代理，如职务代理是内部授权，委托代理是外部授权；以及职务代理的授权是概括性的。但是，委托代理中的授权可以对代理人作出，同样可以是概括性的。这些区分并非根本。
授权是需受领的单方意思表示。依据《民法典》第140条第1款，行为人可以明示或者默示作出意思表示。但是，无论哪种方式都无法满足职务代理的立法目的。
职务代理不应来自于明示授权，否则会与委托代理混同。如果职务代理来自于明示授权，在权限来源上就与委托代理相同，进而导致两者在权限范围界定、效力判断、无权代理人责任等各个制度上的规则趋同。此时不必也无法区分职务代理与委托代理，背离了立法者将职务代理单作规定的目的。
职务代理与委托代理的权限来源不同，两者并行不悖。因此，职务代理人可以基于明示授权获得代理权。在授权超越职权时，代理人基于授权而享有超出部分的代理权。在授权小于职权时，恶意相对人不能基于职权主张代理行为对组织体生效，但善意相对人仍然可以基于职务代理权而获得保护。这也符合《民法典》第170条第2款的价值判断。
就默示方式而言，在技术上确实有将职务代理建立在默示授权之上的可能。法人、非法人组织委任、雇佣自然人担任一定职务可被解释为以行为作出的默示授权。比较法上，有观点认为商店店员的代理权基于受雇于商店的事实产生，这也是默示授权的理解。
但是，这种解释只能在形式上将职务代理和授权挂钩，无力基于授权继续解决理论与实践的诸多问题。首先，将职务代理权建立在默示授权之上，仍然意味着职务代理与委托代理并无本质区别。其次，默示授权的解释只能为职务代理在形式上寻得权限来源。如果权限来源于授权意思，应基于授权意思确定权限范围。但是，在职务代理的情形下，授权意思并不真实存在，无法凭借“授权意思”确定授权范围。为了确定权限范围，就不得不借助法律、行政法规的规定或者交易习惯。比较法上，也有将雇员的权限视为权利外观责任的观点，但是权利外观责任主要是对权限范围的推定。借助法律、习惯或权利外观责任而非意思来界定职务代理权范围，这正是授权意思不足敷用的体现。再次，以默示授权解释职务代理会违背抽象原则。我国不少学者认可授权行为应当与基础关系分离、授权行为效力不受基础关系影响的抽象原则。授权行为的独立与抽象发端于商事代理，以满足商事交易对效率和安全的追求。作为商事代理典型的职务代理，也应是抽象原则适用的典型。默示授权的观点认为代理权来自于委任、雇佣等合同，权限来源和范围就应当考虑委任与雇佣合同，实际上将授权和基础关系合一，在技术上偏离了抽象原则。
职务代理权不来源于单方授权意思的做法，也体现在比较法的历史转向中。以意大利法为例，对于经理这一典型的职务代理人，依据1882年《意大利商法典》第368条，经理的权限来自于授权，可为明示也可为默示。而在1942年《意大利民法典》第2203条下，经理的权限不再被认为来自于授权，而是和其经理身份以及进入企业组织结构同步而生。这种权限来源的转变，反映出授权意思无法满足职务代理的需要。
因此，职务代理权不来源于授权意思。这也是职务代理具有独立性的坚实原因。《民法典》立法机关工作人员认为职务代理无需特别授权的见解，值得赞同。
（二）权限来源于规范或职权的问题
我国很多学者主张职务代理权来源于规范或者职权，而非授权意思。这两种观点可以在代理权来源上明确职务代理与委托代理的不同之处。不过，这两种观点各有其缺陷。
职务代理权来源于规范的观点，主要是认为权限来源于法律规范。如有观点认为经理的权限来自公司法的明文规定，也有观点认为职员的代理权来自法律强制规定。除法律外，规范的含义还可能扩张到商事习惯。但是，这样的思路会造成职务代理的内在矛盾。权限来源于法律规范时，意味着职务代理为法定代理；而来源于习惯时，考虑到商事习惯根源于商主体的自治，职务代理的性质为意定代理。这就形成性质冲突。
除性质冲突外，权限来源于规范的问题还在于可作为代理权来源的规范并不存在。就法律规范而言，我国法完全欠缺相关规定。除法定代表人外，包括公司经理在内的法人、其他组织的工作人员没有权限来源或者权限范围的明文规定。但是，法定代表人被主流观点排斥在职务代理之外；而且，法定代表人的权限是否来源于法律也存在争议。
习惯也无力堪当此重任。高层级的职务代理人具有权限，通常有章程、合伙协议等作为权限来源，无需借道习惯。对于较低层级的职务代理人而言，由于实践中的交易纷繁复杂，日新月异，法人、非法人组织等各类组织体特别是公司的治理结构各不相同，且日益走向开放。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称为《合同编通则解释》）第2条第1款的规定，习惯应当是相对人知道的惯常或者通常做法。据此，习惯可能解决部分行业的部分工作人员的权限，但习惯所固有的滞后性并不能满足实践需求。实务中亦罕见当事人以习惯举证职务代理的案例。
职务代理权来源于职权或职务，是另一种我国法关于职务代理权来源的常见观点。这一观点注意到了职权、职务在解释职务代理权来源上的重要性，但存在同义反复的问题。职权、职务、职位是密切相关的三个概念，职权是职务范围以内的权力，职务是职位规定应该担任的工作，职位是在团体中执行一定职务的位置。《民法典》也在不同的条文交替使用职务和职权的表达。认为职权是职务代理权来源的思路，基本认为职务代理权是有对外行为职务的职位之职权的展现。这也体现在《民法典》第170条两款的用语中，职务代理权处在“职权范围”内。从这样的规定体系看，职务代理权是职权的一部分，两者是整体与部分的关系，虽范围有别，但本体相同，谈不上一者是另一者来源的问题。即使将职权构建为职务代理权的来源，其也只是一个中间状态，问题会继续延伸为职权的来源。
（三）双层构造下的职务代理权来源
职务代理权的来源需要进一步考察职权的来源。而在探寻职权来源时，需要注意到《民法典》第170条所规定的职务代理适用场景为“法人或者非法人组织”，这一场景会导致权限和具体人选相分离的双层构造。
法人、非法人组织等组织体与职务代理是双向绑定的，组织体需要职务代理，也提供了职务代理的必备环境。一方面，组织体需要职务代理。自然人、法人、非法人组织作为民事主体，均基于民事法律事实而享有权利、承担义务。法律事实分为自然事实和行为两类。自然事实和人的行为无关，对自然人和组织体而言并无区别。行为则建立在行为意思之上。自然人可以直接作出意思或行为，组织体的“意思”或“行为”却只能借助自然人实现。同时，法人、非法人组织等组织体必须具备能够参与法律行为的方式，否则组织体只能借助事件、时间等自然事实来变动自己的权利义务，无法实现组织体的自身目的与社会经济功能。
另一方面，组织体提供了职务代理的必备环境。一旦超越了很小的规模、简单技术和较低程度的复杂性，组织就会采用某种形式的等级制度。企业产生的经济原因，是因为企业组织和企业家指令的成本比通过市场组织生产的成本更低。在这个意义上，“官僚式”的层级组织以及相应的组织性规则（主要是内部的指令与管理规则）有存在的必要。层级制会产生不同等级的职位，各职位具备相应的工作和权限内容。我国很多学者也注意到了职务代理和法人治理的对应关系，认为职权显示了团体组织的治理体系，职务代理必然涉及法人治理问题。结合这两个方面，可见组织体与职务代理在目的与技术上的双向奔赴。
组织体与职务代理的这种绑定关系，会形成职务代理人“权限”与“人选”分离的双层构造。对此，可以从时间和最终决定机关两个视角观察。从时间上看，职权及职务代理与组织体命运相通，组织体成立，各机关、岗位的职权便随之确立，但并不一定即刻有适格自然人担当相应职权。而且，担任不同机关、岗位的自然人时有变动，这会导致相应自然人取得或丧失权限，但机关、岗位的职权并不变动。在机关、岗位空缺时，这种权限和人选的分离更加明显。
从最终决定机关的角度看，权限和人选有不同的机关。对职务代理而言，确定职权和确定人选的机关并不一致。依据职位的不同级别，制定其职权的机关有所不同，可能为股东会、董事会、经理等；而选聘具体人选的机关虽可能与职权制定机关相同，但也可能并不一致。在职务代理人的层级较低时，更是如此：规定职权的内部管理制度可能来自于董事会或经理，而具体选聘的则是法定代表人或更低层级的人事部门。职务代理人的职权和具体身份的“两步走”式的确定，取决于组织体的特点，而和自然人作为被代理人时形成显著区别。
在这种双层构造下，职权或职务代理权来源的探寻应当聚焦于职权的渊源，而非具体职务代理人是如何产生的。如同区分原则所揭示的，雇佣、委托本身并不必然产生代理权。雇佣、委托中若有授权，则是普通的委托代理，而非职务代理；雇佣、委托中若无授权，也不必借助默示授权强行解释，这或者会扭曲授权的概念，或者会在雇佣、委托中添加本不存在的常素。
不过，职权并没有统一的来源。高层的职务代理人，如经理、执行董事、执行事务的合伙人等，其职权一般来自于章程或者合伙协议等在组织体中具有基础地位的协议。对于更低层级的职务代理人，如部门经理、业务负责人、工作人员等，其职权主要来自于组织体所制定的基本管理制度和具体管理制度。这是组织体完善其治理的应有之义，如《深圳证券交易所上市公司内部控制指引》第7条即规定，公司应明确界定各部门、岗位的目标、职责和权限。从实践情况看，很多公司都有类似部门职能说明书、岗位说明书、员工手册等名称的文件，可作为职权的来源。这样解释的职权来源也可以维持权限来源与基础关系（雇佣、委托等）的分离。
在内部管理制度没有明确规定时，则需要进行补充解释或者漏洞填补的工作。在内部管理制度完全没有规定多层级的职权时，组织体的代理权分配有集中式或分布式两种可能的方案。集中式将为组织体行为的权限归属于某一特定主体或机关，其他主体或机关未经授权不能以自己行为约束组织体。分布式体系则认可组织体内从上到下多层级、多谱系的权限分配。
在没有明确的相反意思时，组织体特别是公司的代理权应该在不同层级、不同部门之间进行分配。这符合立法目的，也具备制度效率。《民法典》第170条的目的之一是弥补法定代表人制度的不足，满足法人对外交易的需求。集中式的权限安排本就是《民法典》第170条所欲弥补的对象。现代的管理学理论也已经表明，在组织日益复杂和灵活的今天，为越来越快速地应对环境变化，出现了决策制定分权化的明显趋势，授予员工以更多的决策权。因此，分布式的权限体系是漏洞填补和补充解释的更佳方案，依据职务名称和日常所从事的、为组织体所容忍的工作形成职权分布体系，并在职权涉及对外交往时，形成匹配的职务代理权。
明确职务代理权的双重构造后，可以确定职务代理的性质。章程和管理制度并非真正的法人“意思”，而是归属于法人的具有相应权限、符合特定程序的自然人意思的效果。职务代理仍是法人团体自治的体现。股东会、成员大会等制定的章程是法人成员之间的协议，是组织体自治的意思基础。董事会、理事会、经理等之所以能够制定章程之外的其他管理制度，也是团体自治精神的体现。补充解释工作也是建立在对团体自治的尊重和模拟之上。职权的各种来源都是意思自治的体现。因此，职务代理最终仍是建立在意思之上，属于意定代理。
职务代理权的双重构造也可以进一步揭示职务代理与委托代理特别是默示授权之间的区分。委任、雇佣合同本身并不授予代理权。如果将委任具体人选担任职位理解为通过委托、雇佣合同默示授予职务代理权，是将法人从复杂组织体简化为原子式个体后得到的不准确的比喻，不具有规范意义。这里法人并没有授权意思，而是担任不同机关的自然人的多种行为复合所生的结果。即使勉力构建职务代理的默示授权，也无法和委托代理特别是自然人为被代理人时的默示授权行为相提并论。
二、
职务代理权范围的界定
职务代理权的来源决定权限范围的界定方式。学理和实务现有观点在职务代理权范围界定上的不足，主要源于对职务代理权来源认识的不准确。不同于委托代理强调的正面界定，职务代理权的范围虽然基于对章程、内部管理制度的解释，但其特色在于主要采排除式界定的方式。这和职务代理的权限来源相辅相成，也匹配职务代理的立法目的。
（一）学理进行的类型化尝试及其不足
虽然学理对于职务代理权来源有不同理解，但将职务代理权建立在授权意思、规范抑或职权之上的观点，都试图将职务代理权范围类型化，以至于我国立法缺乏职务代理权类型化的规定被认为是一种立法缺陷。
类型化的结果为职务代理权范围的二分法或三分法。二分法通常将职务代理权类型化为经理权和代办权。经理权是一种不受限制的权限，可及于商事营业的一切必要行为。经理人的权限范围一般被理解为是法定的，即使对经理权作出限制，对第三人也不发生效力。也是因此，经理权原则上没有无权代理规则的适用。经理人的选任、变更等配套有登记制度。相对人通过登记确认经理人的身份后，就可以信任经理人具有一切日常经营权限。这就降低了信息成本，有效保护了相对人的信赖。代办权的范围则更加具体，是日常经营活动中的某类行为。代办权的范围可以受到限制。与之相应，代办权人并没有相应的登记制度。
三分法是在经理权和代办权之外，再设立店员或者雇员的类型。如有学者建议将职务代理权分为全权经理、相对概括的代办权（如项目经理）、有零售权的职员三类。这种分类方法往往会援引比较法作为佐证。如《德国商法典》第一编第五章为经理权和代办权，其中规定了经理权、代办权以及店铺或仓库的职员三种类型。
前述的二分法和三分法并无本质区别。两者均强调经理权的特殊性，经理权的范围由法律强制规定，经理配套有登记制度。代办权人和店员、雇员等都是就特定种类的事项享有可受限制的权限，均没有相应的登记制度。代办权和店员、雇员权利的可能区别，或在于两者的权限来源不同。我国学者对职务代理权类型化的思路和具体分类，深受比较法特别是德国法的影响。而在德国法下，代办权是《德国民法典》第167条意义上的普通代理权；店铺或者公共仓库受雇的雇员有权进行通常的买卖或受领，有学者认为这来源于权利外观责任。但店员、雇员行为属于权利外观责任也非共识，亦有观点认为此时代理权来源于职位的赋予，因而是意定的。不过，我国学者普遍认为代办权与店员、雇员的权限或均为意定代理权，或均来自于法律规定。如此，代办权人和店员、雇员权限的区别不在于来源，而在于代理权范围的大小和概括程度，这不构成本质差别。店员、雇员也处在代办权的语义射程内。将代办人和雇员统称为处理特定事项的雇员，亦无不可。
重要的是，在现行法下，二分法、三分法都存在体系障碍，也无法满足实践需求。一方面，职务代理的各种类型化均建立在范围法定、需要登记的经理权之上，可我国法没有规定、未来也很难规定类似大陆法系商法典中的经理权。公司中的确有经理存在，但从来不是法定机构。而且，2005年修订的《公司法》尚有对经理职权的细致列举，2023年修订的《公司法》第74条第2款、第126条第2款已不再列举经理职权，只规定经理根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权，在范围法定上呈现弱化趋势。经理也不是法定登记事项。与经理权最接近的是法定代表人。暂且不论法定代表人并非职务代理人的观点，法定代表人和经理人虽然都是概括权限，也都有登记制度，但权限范围存在很大差别，法定代表人的权限仍可通过章程和股东会决议加以限制，而非范围法定。法定代表人尚且如此，很难再规定与其相近或程度更高的经理权，而在欠缺经理权的规定时，二分法或者三分法就失去了支撑。
另一方面，即使构建了经理权，也难以形成有实际功效的代办权以及店员、雇员的权限。学者主张职务代理权类型化的原因，在于类型化是团体自治的内在需求，类型化后的职务代理权才能使权限范围确定，保护交易安全，降低交易成本。这一论证有待商榷。
首先，这和现实情况不符。实践中并没有形成职务代理权的类型化。任意设置经理岗位、随意添加经理头衔的情形比比皆是，部门经理、项目经理、业务经理、地区经理、分店经理、产品经理、客户经理等经理名目泛滥，远未形成共识。司法实务也没有适用二分法或者三分法的思路裁判案件。职务代理权范围一定程度的类型化确实是可能的。相比而言，极端类型较易确定。如最高层级的法定代表人或者经理享有最大的概括权限，最低层级的店员、雇员的权限仅限于少数明确列举的特定行为。处于中间的代办权并不是一种权限范围确定的类型，而是被两种极端情况排除后的剩余情况的集合，是一个充满开放和变动的中间地带。
其次，从技术层面看，授权和规范都无法支撑职务代理权范围的类型化。前文已经揭示，职务代理权并不来源于授权。规范也难以划定代办权这种因剩余界定而生的中间地带。我国曾经在建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建〔1995〕第1号）第2条中尝试过规定项目经理，似乎是关于代办权的规定。但是，这一办法已经于2023年被住房和城乡建设部废止。即使该办法仍然有效，项目经理也并非职务代理人。因为该办法第2条规定项目经理“受企业法定代表人委托”，据此，项目经理建立在企业的委托授权之上，与职务代理不同。
最后，从目的层面看，代办权的类型并不能保护交易安全，同时还会侵扰团体自治。代办权的类型并没有范围确定的边界，即使在规范上加以笼统描述，因其可能的多样形态和较高的维持成本，也无法建立登记制度，这就难以实现交易安全保护的功能。职务代理权依托于组织体的治理结构。职务代理权的类型化意味着治理结构的相似。但是，无论是权限层级划分，还是具体权限类型及范围，都应是团体自主决定的。通过规范来划定职务代理权类型即使可行，也会侵扰组织体在治理结构上的团体自治。
（二）实务裁判的两种思路及其问题
实务裁判没有采取二分法、三分法或者与之类似的类型化思路，而是形成了基于身份判断和基于职权判断两种思路。这也表明学理所倡导的类型化并非解决职务代理权范围问题的必由之路。不过，这两种思路均有问题，前者对职务代理权限的范围界定过宽；后者则论证不足。
基于身份判断的思路，是指法院在论证系争行为是否为能够约束法人、非法人组织的职务代理行为时，以代理人是否具有工作人员身份为依据。很多法院在判断职务代理行为时，强调《民法典》第170条中执行工作任务的要件，并将这个要件解释为代理人应该是法人、非法人组织的工作人员，两者之间应该有劳动、雇佣关系或者劳务派遣关系。因此，要构成职务代理，需要法人为代理人缴纳社会保险，至少也需要明确代理人是公司的员工。反之，如果行为人和公司之间没有签订劳动合同，不是公司的员工，职务代理就无法适用。强调代理人和组织体之间的劳动关系或雇佣关系，也是我国学理自《民法通则》时代以来的一贯认知。
这一思路的独特之处在于法院仅注重职务代理人的工作人员身份，不强调职务或职权的范围。因此，一些和职权看起来关联不大的职务代理行为也会被法院认可其效力。例如，技术人员所出具的费用结算单，被认为是履行职务的行为。作为副经理的股东所签署的工资支付协议被法院认可属于职务行为，与之类似的是副经理签订的包含担保的协议书也可以约束公司。在这些案例中，法院并没有提到相关人员具有授权，也没有讨论其职权范围。
基于职权的思路则强调职务代理人的行为需要在其权限范围之内，才可以约束法人、非法人组织。这一裁判思路在解释权限范围时，会试图正面界定职权的通常范围，再考察代理人的行为是否落入这一范围。例如，法院认为中介公司员工促成商品房买卖合同签订属于其通常职权范围，据此，签订公司返还佣金的协议与履行职务无关，明显超越职权范围。再如，某印染公司作为买方与某化工公司签订买卖合同，法院认为印染公司的工作人员按其通常职权范围，一般只能就标的物种类、数量等基本情况进行确认，因而，工作人员确认送货单记载的付款期限和逾期付款利率等内容超出了职权范围。这两个案件中，法院都没有具体指出工作人员的身份或所担任的职务。在另一案件中，某项目部的商务经理以项目部名义实施了民间借贷行为。法院认为，商务经理仅负责商务事宜，为项目部借款、筹措资金显然超越商务经理的职权范围。
这两种裁判思路都有其合理之处，但也存在问题，恐怕无法实现职务代理一方面弥补法定代表人制度的不足，满足法人交易需求；另一方面增强交易结果的确定性与可预见性，降低交易成本，维护交易效率的立法目的。
基于身份的裁判思路无法满足法人的交易需求。具有法人、非法人组织的工作人员身份就可以实施职务代理的推论，会严重增加组织体的内部治理成本。在法定代表人的权限都会受到限制的我国法中，职务代理人不可能仅凭工作人员身份就约束组织体。而且，基于身份的思路看似使交易相对人免于调查职权范围，但只能在有限意义上降低交易成本。因为相对人仍然要确定代理人是否具有工作人员身份，而在这一过程中，确定职位和职权范围的边际成本反而有限。同时，这一思路可能混淆不同制度。例如公司将某个项目承包给工作人员，委托某个工作人员为项目经理的情形实属常见。工作人员的身份可能和项目经理的职责毫无关系。对于基于承包协议的委托或任命成为项目经理的人而言，其权限来源于发包人的授权行为，属于委托代理而非职务代理。
基于职权的思路有相当改进，其允许公司具有法定代表人以外的代理人，同时以职权限制职务代理人的权限范围，从而更好满足法人的需求。该思路的问题在于职权的判断标准不够明确。从实践来看，法院在判断行为是否超出职务代理权范围时，更多是下定义式地认为这些行为“显然”或“明显”超出权限。法院没有说明如何界定某一职位的通常职权，也没有指出为何某些行为的越权是显然或明显的，甚至没有提及行为人的职位或职权。说理的欠缺及明确标准的缺乏，无助于交易的稳定性和确定性，从而导致难以实现保护交易安全的目的。
（三）排除明显异常的界定思路
职务代理权范围的界定，需要基于其章程、内部管理制度的权限来源。如果章程或者管理制度规定具体明确，解释相关规定确定权限即可。不过，对于高层级的职务代理人，由于业务需要导致的权限概括性，章程和内部管理制度的规定会很宽泛；而在职务代理人层级较低时，内部管理制度也有可能规定简略乃至欠缺。此时，职务代理权的范围就难以通过解释规定的方式正面确定。要解决范围界定的难题，有必要转换视角，从反面排除职务代理人明显异常的行为。这也是源于职务代理与委托代理在权限来源上的区别。
异常与否的判断标准主要是职务的合理范围和利益冲突。两者相辅相成，职务的合理范围用于确定职务代理人可为与不可为的边界；利益冲突则在看似可为的行为之内，进一步确定职务代理人能为与不能为的界限。
职务代理人的权限范围常被认定为通常情形下依其职权可以处理的事项。这已经体现在《合同编通则解释》第21条第2款中。该款第4项将不属于通常情形下依其职权可以处理的事项认定为超越职务代理人权限。通过反面解释可知，职务代理人的权限就是其职权的通常范围。这也得到学者从程序法角度的支持。
不过，通常的标准并不清晰。最高人民法院在《合同编通则解释》第21条第2款的前三项中，将依法应由权力机构、执行机构、法定代表人决定或实施的事项排除在职务代理人权限的通常情形之外，但没有进一步指出通常情形应当如何界定，只是指出该项本质上授权法官兼顾相对人和法人、非法人组织的利益进行个案衡量。比较法与之类似。如英美公司法中，代表人权限范围通过“正常生意规则”（ordinary business rule）界定，而正常生意与非正常生意的判断构成一个事实问题。《德国商法典》第54条对代办权范围的规定，是及于经营此种营业或实施此种行为通常产生的一切行为。“通常性”也被认为是个事实问题。但是，事实问题和法律问题是彼此牵连，相互趋同的。个案衡量仍需要有一定标准作论证依据和范围约束，事实问题的解决也需要解释法律以提供指引。这就需要进一步明确“通常”等词语应该如何理解。
如无其他约束，职务代理权的通常范围，应当是职权能够合理包括的范围。这建立在职务代理人、相对人等交易主体对职权的解释之上。交易主体特别是相对人在交易时如果获知了章程、内部管理制度，则应基于相关文本解释权限范围。如果章程、内部管理制度的规定笼统或者欠缺，则相对人只能基于职务名称、相关描述、过往交易等情况，对权限范围进行解释。在综合运用各种解释方法时，只要相关主体能够合理相信交易处在相关制度规定、职务名称及描述所能容纳的范围内，职务代理人即具有权限。反之，则构成超越权限的异常事项。
在有疑问时，应推定争议事项在职务代理权的范围之内。换言之，职务代理人享有履行职务所需的一切权利。高层级的职务代理人权限其实一向如此确定。公司法中的商业判断规则就是范例，在不涉及利益冲突的情况下，董事、高级管理人员可以自主作出其认为合适的决策，行为后果由公司承担。对于处在相对较低层级的代理人而言，相对宽泛界定的权限范围也是必要和有益的。特别是，许多组织越来越少地依赖规章制度和标准来规范员工行为，而是通过赋予员工自主来满足组织体的多样需求。如果不采合理范围的解释，则有疑问的情形就只能层层请示以确定权限范围，这不是有繁多交易的商事组织体的最佳解释选择。
循此思路，在确定职务代理权范围时，重点在于寻找异常之处，考察交易是否超出法律规定或者职权所需。这也贴合实践。如在某案中，法院基于“工作人员不能以个人银行账户收取公款”的判断来确定代理权范围。法官强调这是“通常情况”“众所周知的事实”，但采取的是排除式思路。另一案中，法院认为超出权限的理由，是当事人所主张的砂石用量超出案涉工程所需砂石耗值近3倍，不符合“客观事实”，也是采取了寻找异常的排除式思路。
利益冲突则一向是必要代理中反面界定代理权范围的重要方式。职务代理、法定代表人和法定代理虽然在性质上不同，但对被代理人参与法律生活而言均不可或缺，可统称为必要代理。为实现其立法目的，必要代理的权限通常是概括性的，并主要通过排除利益冲突行为的方式来反向界定权限。利益冲突行为即代理人可能以被代理人利益为代价，追求自己利益或者他人利益的行为。《民法典》第35条第1款就是典例。对于职务代理人而言，借助《合同编通则解释》第21条第2款第1项、第2项的规定，《公司法》第182条、第183条对利益冲突行为的禁止已经转化为对代理人权限的限制。实务也遵循这一思路，如认为谋取属于公司商业机会的行为，超出了经理的代理权限；董事将公司资金支付到自己100%持股的公司的行为没有效力，背后原因在于超出权限。《合同编通则解释》第23条也是利益冲突的典型情况。
以排除异常事项界定职务代理权的范围，能够实现职务代理的立法目的。前已述及，职务代理的目的一方面在于弥补法定代表人制度的不足，满足法人交易需求；另一方面在于增强交易结果的确定性与可预见性，降低交易成本，维护交易效率。这意味着职务代理权的范围应该有所限制，不能漫无边际，否则会损害法人、非法人组织的利益与预期；与此同时，职务代理权的范围应该有相对明确的标准，而不能取决于法官不受限制的自由裁量，否则会使相对人无所适从。以异常事项作为职务代理权的边界，能为法人、非法人组织提供限制权利的可能，满足法人需求。反面界定的方式也可以为相对人提供较为稳定的交易预期，同时不会提高交易成本，因为超出合理范围和利益冲突的情况比较容易识别。与之相应，在发生越权时，相对人获得保护的主观标准应是不可能不知道越权行为的发生。我国有学者在界定职务代理权范围时，也明确强调所受限制的角度。如此，排除异常事项的标准能够实现满足交易需求、保护交易安全、降低交易成本的利益平衡，也是对实务中两种裁判思路优点的融合。
三、
职务代理与委托代理的规则关系
作为独立的意定代理类型，职务代理既具有自己的特别规则，也会适用委托代理的规则。这就需要确定两者规则分合的界限。前文所述的职务代理权来源以及由其所致的权限界定标准，是职务代理规则特殊性的体现。从立法规定和学理研究看，我国法还特别强调职务代理在表见代理和无权代理人责任规则上具有特殊性。不过，这两方面的特殊性并不准确，有待澄清。
（一）《民法典》第170条第2款是表见代理的适用
理论和实务通常认为，对越权行为中的相对人进行保护时，适用于职务代理的《民法典》第170条第2款和适用于委托代理的《民法典》第172条在要件上存在不同。《民法典》第172条的文义包含无权代理行为和相对人有理由相信两个要件。此外，学理上通常认为，代理权外观可归责于被代理人也是构成要件。《民法典》第170条第2款的文义包括行为人是法人、非法人组织的工作人员，行为属于执行工作任务，行为人超越职权和相对人善意等要件。对比后可发现，除超越职权和无权代理行为属同质要件，其余要件看起来都不相同。职务代理的越权行为要求工作人员和工作任务的要件，表见代理付之阙如。最高人民法院和不少学者认为，第170条第2款没有相对人有理由相信代理人有代理权的要件，相对人只需证明代理人的工作人员身份和职权范围即可。还有学者指出，第170条第2款缺少“被代理人的可归责性”要件，而这一要件是表见代理的核心要件。
实则，《民法典》第170条第2款仍然是表见代理的适用。两者在构成要件上的前述差别，只是职务代理权的来源导致表见代理相关要件的形态发生改变，以适配职务代理的组织体背景。《民法典》第172条所规定的相对人有理由相信，适用于职务代理的语境中就体现为第170条的执行工作任务与相对人善意的要件。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号）第28条的规定，相对人有理由相信可分解为存在代理权外观、相对人善意无过失两个要件。基于章程、内部管理制度等权限来源，职务代理权的外观体现为工作任务的执行。《民法典》第170条第2款要求的相对人善意，也是无过失的。最高人民法院指出，职务代理中相对人善意的认定要看相对人是否尽到审查义务，仍然包含过失的认定。《民法典》第170条第2款同样包含被代理人可归责性的要件。职务代理人需要是“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”。工作人员的身份和工作任务的外观就是越权行为可归责于法人、非法人组织的体现。明晰上述对应后，也就实现了第170条第2款与第172条在要件上的对齐，两者本质上并无差别。
《民法典》第170条第2款的立法目的也和表见代理相同。《民法总则》和《民法典》立法时，均注意到两条对交易相对人的意义。即使认为要件有别的学者，也认同两者目的均在于保护善意相对人。这就进一步佐证了职务代理人越权行为的处理规则，实质与表见代理一致。
虽然在要件上并无本质差异，不过职务代理权的独特来源，会导致《民法典》第172条的适用重心与一般的表见代理不同。表见代理中的本人归责性要件和相对人信赖要件呈现此消彼长的关系，一般的表见代理中本人可归责性的程度通常不高，因此相对人需要具有较高程度的信赖。而在职务代理中，工作人员的身份会提供程度较高的本人可归责性，再加上权限范围认定以排除明显异常为主，故在《民法典》第170条第2款的适用中，重点在于工作人员身份的界定，对相对人信赖程度的要求相对较低。如后文所述，处理法定代表人越权行为的《民法典》第61条第3款也是同样逻辑，登记制度提供了非常强的可归责性，加之法定代表人享有宽泛的概括权限，相对人的善意无重大过失即可。
（二）职务代理人越权时的组织体责任界定
在职务代理人的越权行为确定不生效力时，代理人的赔偿责任似与委托代理不同。委托代理行为如果不生效力，依据《民法典》第171条第3款、第4款，或由代理人对善意相对人承担责任，或由代理人与恶意相对人分担。而在职务代理行为不生效力时，依据《合同编通则解释》第21条的规定，需要区分组织体过错有无以确定责任承担。如果组织体没有过错，则不承担责任，此时应与委托代理规则一致，由职务代理人担责或者其与相对人分担。组织体有过错时，法人、非法人组织参照《民法典》第157条承担责任，同时结合《合同编通则解释》第21条第4款来看，此时职务代理人无需承担责任。这就和委托代理的规则不同。
《民法典》和《合同编通则解释》引入了过错和善恶意两种标准，但并不会产生标准交叉的问题。应当在相对人恶意的条件下，界定组织体过错责任的承担。因为依据《合同编通则解释》第21条第2款，超越职权范围或者是违反法律规定，或者是有违通常情形，相对人对此等异常情形至少是应知的。
退而言之，即使相对人可能是善意的，此时《民法典》第171条第3款与《合同编通则解释》第21条发生竞合，也是前者应当优先适用。因为前者是职务代理人承担无权代理人责任，“履行债务”或者承担与之相应的履行利益赔偿。后者是法人、非法人组织参照《民法典》第157条承担责任，该条是救济当事人信赖利益损失的缔约过失责任。《民法典》第171条第3款规定为善意相对人提供了更优的保护，应当优先适用。
在相对人恶意时，《合同编通则解释》第21条看起来是组织体替代责任的规定。相比委托代理的一般规则，《合同编通则解释》第21条改变了责任承担的主体，责任范围则没有变化。《合同编通则解释》第21条规定参照《民法典》第157条确定责任，《民法典》第171条第4款规定的无权代理人责任和第157条规定的责任同质，前者是后者的特别规范，两者的文义和价值一致。否认这种关系的学者，也以信赖利益作为《民法典》第171条第4款的责任范围，在法律效果上仍与第157条一致。最高人民法院也是基于《民法典》第1191条而制定和理解《合同编通则解释》第21条。
如果将《合同编通则解释》第21条视为替代责任，和委托代理中的无权代理人责任确有不同。不过，这一不同并非源于代理制度内部，而是来自组织法、代理法和侵权法的互动。更重要的是，《合同编通则解释》第21条对责任主体的改变是否构成替代责任，本就值得商榷。
《合同编通则解释》第21条规定的不是组织体的替代责任，而是自己责任。该条将组织体责任建立在过错上，和《民法典》第1191条显著不同。原因在于，第1191条以工作人员行为构成侵权为要件，用人单位承担责任的原因在于工作人员的行为被视为用人单位的行为。《合同编通则解释》第21条中，职务代理人已经超出职权范围而且相对人恶意，此时无法将代理人行为视为组织体行为。为此才需要另寻组织体过错作为归责原则。而且，基于类似的原因，组织体过错也不能以职务代理人过错为依据判断，其判断依据只能是组织体的选任监督过错，或者是组织体没有采用合理组织的组织过错。这都是组织体基于自己过错而承担责任。
在自己责任的视角下，组织体过错的认定通常较为宽泛，这在职务代理人越权而相对人恶意的情形中并不妥当。若采选任监督过失认定组织体过错，考虑到法人、非法人组织一般拥有复杂的科层结构，要证明每一个工作人员都被妥当选任和监督并不可能。为此，被着重考察的是居于组织体中层的具有领导职责的工作人员。这仍然难以证明，因此选任监督过失往往会采推定满足的方式。实务中，我国法院也如此操作。组织过错近似于无过错责任，可称为准严格责任，同样是减免相对人的举证责任。但问题在于，一是这会导致法人、非法人组织原则上是有过错的，颠倒《合同编通则解释》第21条第1款的规定逻辑；二是无论职务代理人是否越权，法人、非法人组织原则上总要承担责任，未免过于苛责；三是相对人既然是恶意的，也无需对其提供特殊保护。回归《民法典》第171条的框架，由有过错甚至故意、重大过失的职务代理人和恶意相对人分担损失，或许是更好的选择。
四、
法定代表人归入职务代理序列
法定代表人和职务代理通常被认为是彼此区分的制度。从立法上看，规定两者的条文分别位于《民法典》第61条和第170条，处于不同编、章中。学理和实践也普遍认为职务代理中不包括法定代表人，两者在权限来源和行为容许性上存在不同。不过，职务代理权来源和范围的界定，也会消弭法定代表人和职务代理人的区别，将两者合流到同一序列之中。
我国法对法定代表人和职务代理人权限来源上的区分，主要是认为代表人的权限来自于法律的直接授权，而职务代理人的选任和授权是被代理人意思自治的结果。这进一步导致越权的处理规则不同。代表人的行为权限抽象上并无限度，核心问题在于代表人身份，故表见代表不考察相对人过失问题，只要善意即可；代理问题的核心是授权的权利外观，表见代理需要相对人善意且无过失。
实则，法定代表人和职务代理人的权限来源一致。《民法典》第61条第1款虽然规定法定代表人依据“法律或者法人章程的规定”，但法律规定法定代表人的情况主要是机关法人，私法人的代表人权限来自于章程。有的法律也会对此直接加以明确，如《公司法》第10条。这实际上依托于章程对于法定代表人权限或可担任法定代表人职位之权限的规定。前文已经界定，职务代理人的权限来源于章程、内部管理制度对各职位职权的规定。可见，法定代表人的权限来源可统合在职务代理之下，是职务代理人的高阶形态。与之相应，处理法定代表人越权的《民法典》第61条第3款，和处理职务代理人越权的《民法典》第170条第2款，在文义表述上几乎没有差别。法定代表人越权时，仍然需要考察相对人的过失，只不过由于登记制度的存在，相对人对具有法定代表人职位的信赖无重大过失即可。在职务代理人越权时，相对人对职务代理人职位或身份的善意信赖应是无过失的，对与特定职务相关的职权的信赖，基于反面界定方式，仍然采无重大过失的信赖即可。所谓区别如果存在，也只是由于配套规则不同而导致对是否具有相应职位的证明内容和证明标准有别。
法定代表人和职务代理人的区别还可能体现在行为的容许性上。我国法的主流观点是，代表既可适用于法律行为，也可适用于侵权行为等事实行为；而代理仅适用于法律行为。然而，这一区分能够适用于法定代表人与被代理人是自然人的委托代理，却无法用于区分法定代表人与职务代理人。因为法定代表人与职务代理人实施侵权行为后的责任归属标准，都建立在其职权或职务之上。
一方面，职务是用人单位为工作人员承担侵权责任的重要依据。在条文表达上，用人单位为工作人员行为承担侵权责任的原因，是《民法典》第1191条第1款规定的“执行工作任务”。《民法典》第170条同样提到了工作任务。在侵权法领域中，工作任务通常基于用人单位的授权和指示而判断。不过，工作人员并非总有明确的授权和指示。在没有授权和指示时，就需要通过职务判断工作任务。这也是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号，以下简称《人身损害赔偿解释》）第9条第1款所体现的思路。2003年的《人身损害赔偿解释》第8条在规定法人工作人员侵权时，使用的表达是“执行职务”；第9条规定雇员侵权时，采取的判断标准是雇主授权、指示范围。这已经凸显了职务、授权指示和工作任务之间的关联。由于法人和雇主的分类具有局限性、人为制造了法律适用上的困难，2009年的《侵权责任法》第34条第1款将两种类型合并，采用“执行工作任务”的表述，并为《民法典》所继承，可见职务和工作任务之间的密切关系。实务在讨论用人单位是否为工作人员行为承担侵权责任时，常见工作人员行为是职务行为的表述，或者是混用职务行为和执行工作任务。更有法院明确指出，“职务行为”和“工作范围内”两个表述之间的差异甚微。
另一方面，法人为法定代表人的侵权行为承担责任，也是基于法定代表人的职务。这体现在《民法典》第62条的明确规定，“法定代表人因执行职务造成他人损害”。也有观点认为，法人为代表人承担侵权责任的原因，是代表人行为即为法人行为，这是代表人和法人人格同一性的理论。但是，人格同一性的理论有其限度。担任代表人的自然人并没有丧失其独立主体地位，其实施侵权行为所产生的责任，必然有自己承担和法人承担两种情况，而不能均由法人承担责任。作为区分的依据，责任能够归于法人承担的侵权行为，应当在代表人的职务权限范围之内。换言之，在代表人的职务权限范围之内时，人格同一性的理论方可适用。超出了代表人的职务权限时，法人就不必承担侵权责任。
综上所述，法定代表人和职务代理在权限来源、越权行为规则和侵权责任归属上都无本质区别。法定代表人权限来源于章程，被包含在职务代理人的权限来源序列之中。法定代表人和职务代理人越权时，对相对人的保护规则相似。职务、职权不仅可以用于判断法律行为的归属，也可以用于确定法人、非法人组织侵权责任的承担。职务代理只是组织体权利义务归属与法律行为交织的一个切面，不意味着职务不能用于归属侵权责任。
因此，法定代表人应当纳入职务行为的序列作统一构建。当然，在同一序列内，法定代表人和职务代理人确实有区分。典型之处在于，法定代表人配套的登记制度，会大大降低相对人的交易成本。简言之，法定代表人是组织治理结构中级别最高并配套有登记制度的职务代理人。
五、
结论
《民法典》第170条规定的职务代理具有特殊性。这种特殊性缘起于其权限。职务代理并不来源于明示、默示的授权意思，也不来源于法律规范或习惯。基于权限与人选分离的独特双层构造，职权及其下位的职务代理权来自于组织体的章程、内部管理制度对于岗位职责的确定。基于这一权限来源，职务代理权通常是概括性的，也无法实现精确的类型化。在没有明确规定时，为实现满足法人对外交易需要、保护交易安全的立法目的，职务代理权应该主要采反向界定权限范围的思路，只要没有超出合理范围、构成利益冲突等明显异常情形，即属有权代理。
职务代理的权限构建，决定了其与委托代理、法定代表人的规则分合。职务代理与委托代理只是权限来源不同，但均为意定代理。由于两者都建立在意定代理权之上，因此职务代理原则上适用委托代理的规则。在职务代理人越权时，《民法典》第170条第2款仍属第172条的具体化，只是职务代理的组织体语境改变了表见代理中的可归责性和有理由相信的表现形式。在职务代理不生效力时，《合同编通则解释》第21条规定的法人、非法人组织的过错责任，是相对人恶意时可能发生的组织体责任，和委托代理的无权代理人责任规则不同。不过，这一规定的正当性值得商榷。职务代理人与法定代表人在权限来源、越权的处理规则等方面没有本质区别，职务也可以用于判断用人单位对工作人员侵权行为的责任承担。据此，两者应当合流，法定代表人应纳入职务行为的序列作统一解释。
中国民商法律网
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