来源:法学学术前沿
发布日期:2026年04月05日
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论义务性法律规范的概念
作者:王夏昊,中国政法大学法理学研究所教授,法学博士。
来源:《现代法学》2026年第1期,第135-157页。
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摘要
义务性法律规范 是和 允许性法律规范、授权性法律规范 相区分的一种法律规范。它的逻辑算子包括“命令”和“禁止”,并且这两者是可以相互定义的,因此可以被归为和“允许”相对立的一种算子。特定国家的法律文本可以用不同的语言来表达这种逻辑算子。作为一种命令的义务性法律规范意味着:它们的权威意图它们的承受者用他的意志来代替承受者的意志作为承受者做行为的决定,并且用他的意志来代替承受者自己对做或不做行为进行慎思或推理。因此,规范权威就会对那些违反了义务性法律规范的行为规定一定的法律制裁。这就意味着对一定行为规定了法律制裁的法律条文所表达的也是一种义务性法律规范。相反,从命令的接收者即规范的承受者的角度看,义务性法律规范是它们的承受者在它们可适用情形下做或不做它们所规定的行为的一种不容置辩的独立于内容的理由,不是一种定效理由而是一种起效理由,是一种排他性理由。无论从规范权威的角度还是从规范的承受者的角度看,义务性法律规范所调整的行为或社会关系都是受限制的,也就是说,法律权威只能就一些人们的行为或社会关系来规定义务性法律规范,除此之外,不能或不应该规定义务性法律规范。
关键词
义务性法律规范;命令;行为理由;作用的局限性
目 录
一、引言
二、义务性法律规范的逻辑算子与语言表达
三、义务性法律规范的结构分析
四、义务性法律规范作为行为理由的性质
五、义务性法律规范的局限性
六、结语
一、引言
义务性法律规范是一种基本和重要的法律规范, 其性质最能够突出地揭示出法律规范和诸如道德等其他非法律规范之间的本质性区别 。因此,许多法学理论家自觉或不自觉地从义务性法律规范的角度来刻画法律的性质和特征。但是,中国法理学界很少有人将它作为一个专门主题进行论述,而往往从法律规范(规则)的区分的角度提到它,即从法律规范规定的内容的角度,把义务性法律规范和其他法律规范区分开来,并且主要把义务性法律规范和授权性法律规范区分开来。这种两分法遮蔽了义务性法律规范、允许性法律规范和授权性法律规范之间的区分,使得人们不仅不能正确地理解义务性法律规范本身的性质和功能,也不能正确地把握义务性法律规范与其他法律规范之间的不同,甚至最终有可能导致人们误解法律本身。这就必然要求我们从一个新的角度或维度来重新区分法律规范,即从法律规范作为应该的涵义的角度予以区分。本文的第一部分就围绕着这个问题而展开。在此基础上,本文第二部分和第三部分分别从法律权威和承受者的角度来分析义务性法律规范的特性。基于这些特性,第四部分论述了法律权威应该就人们的哪些行为来规定义务性法律规范,即义务性法律规范的局限性。
二、义务性法律规范的逻辑算子与语言表达
按照中国法理学界对法律规范的区分的理论,当特定法律规范规定的内容是法律义务时,该法律规范是义务性法律规范。相反,当特定法律规范规定的内容是法律权利时,该法律规范是授权性法律规范。这样的区分之所以会导致前述被遮蔽了的义务性法律规范和允许性法律规范、授权性法律规范的区分,是因为:一方面,这种理论没有从法律规范或规范本身的性质或要素出发来区分出义务性法律规范与其他法律规范。换句话说,这种理论用权利和义务的区分代替了法律规范本身之间的区分。虽然我们并不否认特定法律规范要么规定了法律权利,要么规定了法律义务,但我们也不能否认这样一种主张,即法律规范或规范与法律权利、义务或权利义务,在法律概念的体系中,属于不同层面的概念。即使不同的人对它们各自所处的层面有不同的观点,但它们毕竟是不同层面的概念。
另一方面,即使我们承认可以以法律权利与法律义务之间的区分来区分法律规范,但由此区分出来的法律规范并不是这种理论上所谓的义务性法律规范和授权性法律规范。这是因为:按照世界范围内法学界的通说,法律权利或权利在基本语义上存有三类:主张权、自由权和权力权。主张权和自由权决定人们可以做什么,权力权决定了人们能做什么。前两者决定了什么是允许的,后者决定什么行为是可能的。在语义学上,主张权和自由权是允许(permission)、可以(may),权力权是能力(ability)、可能(possible),前者的否定是禁止(prohibition),后者的否定是无能力(disability)、不可能(impossible)。由此可见,权力权的原始概念不是主张权和自由权的那些原始概念— —命令、禁止或允许,而是可能、不可能或必然。这就意味着,权力权的逻辑基础不是道义逻辑而是真势模态逻辑(alethic logic)。因此,从语义学和逻辑学角度出发,规定主张权和自由权的法律规范与规定权力权的法律规范是不同类型的法律规范,可以分别称之为允许性法律规范和授权性法律规范。这样,如果我们要以法律权利与法律义务之间的区分来区分法律规范,我们就可以区分出三种法律规范,即允许性法律规范、授权性法律规范与义务性法律规范。职是之故,从法律权利与法律义务的角度出发,我们可以将法律规范区分为义务性法律规范(mandatory norms)与非义务性法律规范(non-mandatory norms),后者又可以被区分为允许性法律规范(permissive norms)和授权性法律规范(power-conferring norms)。从逻辑的角度看,这三者之中的义务性法律规范和允许性法律规范属于道义逻辑,而授权性法律规范属于真势模态逻辑。前两者属于哈特所谓的初级法律规范(规则),后者属于次级法律规范(规则)。
于是,我们应该首先从哪个角度或维度来理解义务性法律规范?或者按照什么标准把义务性法律规范和其他类型的法律规范区分开来呢?正如前述,中国法理学主流观点的缺陷在于没有从法律规范本身来理解义务性法律规范,这就是说,我们应该从法律规范本身的意义或性质出发区分出不同的法律规范。与一切规定性规范一样,法律规范也属于应然命题。与描述命题或事实命题不同,应然命题的前后件的联结词是“应该”而不是“是”。在语义上,“应该”又可以区分出“应该—是”和“应该—做”。按照这个区分,我们可以把法律规范区分为法律原则与法律规则。“应该—是”和“应该—做”还可以进一步被解释。凯尔森认为,虽然“应该”(ought)这个语词的通常用法仅仅对应于命令,“能”(can)这个语词对应于授权,“可以”(may)这个语词对应于允许,但是,如果一个规范被理解为一定的意义或意义内容,并且这个意义被认为某事情“应该是”或“应该发生”,那么,“应该”的意义就比它通常的意义更广。一个授权规范也规定了一个广义的“应该”,甚至在允许的情形中也获得了一个广义的“应该”,质言之,授权和允许在本质上都与一个广义的“应该”相关。因此,广义的“应该”表达了三种规范功能,即“命令”“授权”和“允许”。凯尔森的“应该”所表达的三种规范功能或三种意义,刚好对应于我们前述的三种法律规范,即义务性法律规范、授权性法律规范和允许性法律规范。但是,凯尔森并没有从逻辑的角度进一步地对这三者作出区分。这就是说,虽然广义的“应该”具有这三种意义,但正如前述,它们属于不同的逻辑类型,即“命令”和“允许”属于道义逻辑,而“授权”属于真势模态逻辑。道义逻辑有三个基本概念或算子即“命令”“禁止”和“允许”。这三者可以相互进行定义。前述的主张权和自由权都可以通过这三个算子在逻辑上进行刻画。因此,前述的“应该—是”和“应该—做”各自就可以被进一步解释为:“某事情被命令或者被禁止或者被允许是”和“某事情被命令或被禁止或被允许做”。
这三个基本的道义概念或算子又可以被区分为两类:“命令”和“允许”。道义逻辑的先驱者边沁把这种逻辑称为“意志逻辑”(the logic of the will)或“命令逻辑”(the logic of imperation)。边沁认为意志可以被区分出决定方面和非决定方面。“命令”和“禁止”属于意志的决定方面,因为“禁止做某事”就等于“命令不做某事”。“允许”属于意志的非决定方面,因为“允许不做某事”就等于“不命令做某事”即“非命令”,“允许做某事”就等于“不禁止不做某事”即“非禁止”。与边沁一样,现代道义逻辑的建立者冯·赖特同样认为“命令”的性质和“禁止”的性质是可以相互定义的,因此,它们可以用一个逻辑算子即“命令”或狭义的“应该”来表达。虽然“可以”的性质和“禁止”的性质也可以相互定义,但是,在规范逻辑中,我们应该保留“允许”作为一种独立的规范性质。因此,依据规范的性质或逻辑算子的不同,规范就可以被区分义务性规范(obligation-norms)和允许性规范(permissive norms)。换言之,义务性规范和允许性规范的区分是从规范性质或广义的应该的性质或逻辑算子的角度进行的。这就意味着中国法理学对这两类法律规范所作的区分的错误,不仅在于它误解了权利的基本语义类型,更在于它没有从法律的最终基本结构的层面上进行区分。边沁之所以阐述道义逻辑的基础,就是为了解决法律的基本结构和他所谓的法律的个体化的问题。后一种错误主要在于它没有看到:本文前述的“主张权”和“自由权”最终也可以被还原至“命令”“禁止”和“允许”。因此,它把“权利”和“义务”误解为分析法律现象的最基本术语。这个误解也使得中国法理学界把义务性法律规范再区分为“命令式规则”与“禁止式规则”的区分标准成为问题。其体现在两个方面:一方面,正如前述,中国法理学界主流观点把义务性法律规范区分出来的标准是法律规范规定的内容。按照这种思路,对义务性法律规范作进一步区分的标准也应该是它们的规定内容,那么,法律义务可以被区分为命令性义务和禁止性义务吗?另一方面,中国法理学主流观点关于义务性法律规范的区分标准是其规定人们行为模式的方式。所谓规定人们行为模式的方式就是本文前述的道义逻辑的基本概念或算子即“命令”“禁止”和“允许”。因此,按照法律规范规定行为模式之方式的不同,我们首先可以把它们区分为义务性法律规范与允许性法律规范,然后可以把义务性法律规范再区分为命令性义务规范和禁止性义务规范。
虽然义务性法律规范的逻辑算子有两个即“命令”和“禁止”,但因为它们是可以相互定义的,所以,在道义逻辑的表达上,我们可以只用一个符号来表达,而没有必要运用两个符号来表达。如果我们运用“O”来表达义务性规范的逻辑算子或规范性质,那么,任何义务性规范就可以被表达为“Op”,这里的“p”表示描述行为或事态的命题。举例来说,“命令学生停留在家”或者“禁止学生在课堂上接听手机”,“命令”和“禁止”都可以用“O”来表达,而“学生停留在家”和“学生在课堂上接听手机”都可以用“p”来表达。我们可以用“命令学生不要在课堂上接听手机”来代替“禁止学生在课堂上接听手机”,因此,后者的符号表达是“Op”,“p”表示对“p”的否定。同理,我们可以用“禁止学生不要停留在家”来代替“命令学生停留在家”,如果我们用符号“F”来表示“禁止”,那么,后者的符号表达是“Fp”。由此可见,所谓的“命令”和“禁止”是能够相互定义的,在逻辑上是通过对各自的描述内容即“p”进行否定来实现的,而不是对“命令”和“禁止”本身的否定来实现的,它们的否定本身就是“允许”,而对“允许”本身的否定即“不允许”就是“命令”或“禁止”。但是,对义务性法律规范来说,我们不能同时既“命令”又“禁止”同一个行为或事态即“p”,因为,对同一个行为或事态来说,“命令”和“禁止”是相互矛盾的,例如“命令学生停留在家”和“禁止学生停留在家”。也就是说,这两个规范在逻辑上不能同时有效。
虽然我们在道义逻辑或规范逻辑上可以用一个逻辑算子或规范性质来刻画义务性法律规范,但是任一特定国家的法律文本却可以使用不同的语词或语句来表达它们。这就是说,义务性法律规范在语言表达方面呈现出各种各样的语句形式,但是这些语句表达的意义或命题仍然是具有相同规范性质的法律规范。就“命令”这个逻辑算子或规范性质来说,至少在中国的法律文本中,不仅可以用“应该(狭义的)”“应当”等语词来表达,在这个意义上,有人将其称为“应为”模式;而且可以用“必须”来表达,“必须”这个语词比“应该”和“应当”等语词所表达的“命令”的强度更大。就“禁止”这个逻辑算子或规范性质来说,在法律文本中,可以用“禁止”“不得”或“严禁”等语词来表达。“严禁”这个语词比前两者所表达的“命令”的强度更大。在法律文本中,如就“命令”性规范而言,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第272条明确规定:“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。”此条款中的“不得”即为“禁止”算子的典型表达,其规范性质是义务性的。又如《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第232条规定“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”,该条文虽未直接出现“应当”“禁止”等道义助动词,但通过连接行为模式与否定性法律后果,在规范逻辑上等同于“禁止故意杀人”,属于默示的义务性规范。但是,这并不意味着实际的法律文本中一切表达义务性法律规范的语句都包含有前述的道义助动词。也就是说,一些语句没有包含任何道义助动词,即这些语句在语言形式上是陈述句,但是这些语句表达的意义或命题仍然是义务性法律规范。
在特定国家的法律文本中,有一种特殊的表达义务性法律规范的语句。这些语句不仅在表面上没有包含任何道义助动词,而且直接规定了某类行为的否定性法律后果即制裁。例如《刑法》第258条规定“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处两年以下有期徒刑或者拘役。”如果我们像前述一样直接把这个语句改写为:“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,应该处以两年以下有期徒刑或者拘役”,那么,这个语句所表达的规范的承受主体显然不是一般的社会行为主体,而是适用于依据该种法律规范裁判具体案件的法官。因此,目前中国法学界引入了行为规范与裁判规范的区分理论,并把这种规范称为裁判规范。这种解释明显不符合人们对规范(包括法律规范)的通常理解,即它们指向一般社会行为主体并指示行为主体必须、不得或允许做一定行为。因此,这种理论就认为:可以从裁判规范推导出立法者对一般社会行为主体的行为要求,即裁判规范本身包含了行为规范。这样的解释复杂化了对这种法律语句的理解,也就是说,我们没有必要通过行为规范和裁判规范的区分理论理解这种法律语句。我们可以直接地把这种语句理解为它们表达了义务性法律规范。因为义务性法律规范与其他相应的法律规范的根本区别就在于:如果行为主体没有按照它们的规定去实施行为,即没有做它们所命令的行为或做了它们所禁止的行为,那么,行为主体就必然地要承受一定的否定性法律后果或法律制裁。因此,只要特定法律文本对某类行为直接规定了否定性法律后果或制裁,这就意味着该法律文本表达了义务性法律规范。由此,我们可以得到两个方面的结论:一方面,按照义务性法律规范的语言表达的不同,可以将它们区分为明确的和默示的义务性法律规范,这种区分就是边沁所谓的明确的命令和“假设的”或“准”命令。另一方面,那种通过行为规范和裁判规范的区分来解释这种语句的理论,在本质上没有把规范和表达规范的语句区分开来,或者说,这种理论错误地把表达规范的语句当作规范本身了。
三、义务性法律规范的结构分析
本文对义务性法律规范所作的界定,是从作为规范本身的构成要素之一的规范性质或逻辑算子出发的。除了这个要素之外,诸如国家法律这样的规范的要素还有哪些呢?就这个问题而言,主要有两种不同观点。罗斯认为,规范的要素可以分为两大类,即“那些对行动理念进行具体界定的要素”与“那些功能在于说明这一行动理念被呈现为某个行为模式的要素”。前者又可以区分为规范的对象、规范的情境和规范主题。后者则涉及道义助动词。赖特认为规范由六个要素组成,规范性质、规范内容、适用条件、规范的权威、承受者、场合(occasion)。其中,规范性质、内容和适用条件是核心要素。从他们各自对各个要素的具体解释来看,大部分要素是重合的。前者的规范对象和后者的规范的承受者相同,规范的情境和适用条件相同,规范主题和规范内容相同,行为模式或道义助动词和规范性质相同。但与前者相比,后者却多出了两个要素即规范的权威和场合。我们应该如何处理这两个要素?
就规范权威的要素而言,罗斯明确反对把它作为规范的构成要素。因为他认为赖特把规范本身和规范存在所依赖的那些社会条件混淆在一起,也就是说,他认为规范的权威是与规范之发生和存在相关却与其意义无关的东西。本文在这里不同意罗斯的观点。因为:一方面,我们可以从规范的权威的角度去区分不同的规范,例如自律规范与他律规范。自律规范是缺乏规范权威的规范或者规范的权威和承受者相同一的规范,他律规范是某个其他主体给予的或者规范的权威和承受者不同一的规范,道德属于前者,法律属于后者。另一方面,如果不从规范权威的角度出发,我们就不能彻底地理解义务性法律规范与其他法律规范的典型性区分。例如,义务性法律规范为什么必然地和规定法律制裁的规范联结在一起呢?反过来说,允许性法律规范为什么不会和规定法律制裁的规范联结在一起呢?我们需要顺便指出的是,就后一个问题而言,罗斯不承认允许性规范的独立性,这也是他不承认规范权威作为规范构成要素的原因之一。至于允许性规范是否独立的问题,我们需要在其他地方作出详细的论证。就场合这个要素而言,我们认为没有必要把其看作一个独立要素,而应该把其合并在罗斯所谓的规范情境或赖特所谓的适用条件之中。因为赖特所谓的场合是指规范所规定的行为应该所处的时间或期间,例如,“当工作人员下班离开办公室时,应该关闭好门窗”中的“当工作人员下班离开办公室时”,或者“一位外国人在到达一个国家的当天或第二天应该向当地的公安机关汇报”中的“当天”和“第二天”。综上所言,本文在这里可以把规范包括义务性法律规范的要素总结为五个要素:规范性质、规范内容、规范的适用条件、规范权威和规范的承受者。
与一切规定性规范一样,义务性法律规范也是由这五个要素组成的。因此,我们可以分别从这五个要素的角度对义务性法律规范进行分类,而且可以分别从这五个方面来说明义务性法律规范和其他法律规范之间的区别,即义务性法律规范的特有性质。就分类来说,正如前述,区分义务性法律规范与其他法律规范的一个本质性的要素就是它们的规范性质,而且按照它们本身的规范性质即“命令”和“禁止”的不同,又可以区分为命令性法律规范和禁止性法律规范。但是,按照规范内容和适用条件这两个标准对义务性法律规范所作的分类和对其他规范所作的分类没有什么不同。从规范内容方面看,任何规范都可以区分为积极规范和消极规范,所谓积极规范是指它所规定的行为是作为,而消极规范是指它所规定的行为是不作为。因此,不仅仅义务性法律规范可以被区分为积极的和消极的,而且命令性义务性法律规范和禁止性义务性法律规范各自都可以进一步地被区分为积极的和消极的,因为“命令”和“禁止”各自所针对的内容或主题都既可以是作为也可以是不作为。也就是说,法律既可以命令人们做一定的行为也可以命令人们不做一定的行为,既可以禁止人们做一定的行为也可以禁止人们不做一定行为。由此可见,法理学界的下列观点是值得商榷的:“规定作为义务的义务性规则常采用‘应当’、‘应该’、‘必须’等术语;规定不作为义务的义务性规则常采用‘不得’、‘禁止’、‘严禁’等术语……。”从规范的适用条件来看,义务性法律规范与其他规范,都可以被区分为定言规范和假言规范。前者是指:只要存有一个做该规范所规定的内容的机会并且没有进一步的条件,那么,规范的适用条件就被满足了。因此,定言规范的适用条件可以从它的规范内容推导出来,而没有必要明确地表述出来,例如“应该关上窗户”,它的适用条件就是“窗户是开着的”。后者是指:存有一个做该规范规定的内容的机会并存有进一步的条件,该规范的适用条件才能被满足。因此,假言规范的适用条件并不能从它的规范内容推导出来,而且有必要额外明确地表述出来,例如“天下雨时应该关上窗户”,它的适用条件不仅有“窗户是开着的”而且有“天下雨”。义务性法律规范的五要素理论,不仅具有分析价值,对立法、司法与执法实践也具有直接的指导意义。在立法环节,立法者应审慎界定规范性质,明确采用“命令”抑或“禁止”。以近年来热度较高的数据安全立法为例,对于核心数据出境,应采“禁止为原则,允许为例外”的禁止性规范。而对于一般个人信息处理,则可能采用“告知同意”框架下的命令性规范。在司法环节,法官在适用义务性规范时,需对其进行解释,要探求规范内容的真实意涵及适用条件是否成就。比如在合同纠纷中判断是否违反《民法典》第509条的“应当遵循诚信原则”这一义务时,需结合具体案情将抽象的“诚信”内容具体化。在执法环节中,行政执法机关在依据义务性规范作出决定时,首先需确认自身作为规范权威执行代表的地位合法,其次需清晰认定行政相对人作为承受者的主体适格,并核实其行为违反了何种具体的命令或禁止内容。执法过程实质上是将立法者的抽象意志,通过调查、决定、制裁(如罚款)等程序,具体作用于承受者的过程。
与前述的三者不同,我们按照规范权威和承受者的不同首先可以明显地把法律规范和其他种类的规范区分开来。因为法律规范与其他一切规范的根本区别在就在于它们是特定国家制定或认为的,这就是中国法理学通常所说的“法律是国家意志的体现”或者“法律具有国家意志性”。这就意味着法律作为规范的权威是国家本身,因此它们的承受者只能是特定国家主权管辖范围的那些行为主体。其次,就本文的主题而言,更为重要的是,我们可以分别从规范权威和承受者的角度来说明义务性法律规范与其他它法律规范之间的一些根本性区别,质言之,揭示出义务性法律规范的一些特性。本文在这个部分从规范权威的角度来揭示出义务性法律规范的特性,而第三部分则从规范承受者的角度来揭示出它们的特性。
正如前述,无论义务性法律规范还是允许性法律规范和授权性法律规范,它们作为法律规范都是国家意志或立法者意志的体现,也就是本文所谓的规范权威的意志的体现。但是,前者和后两者在这个方面的本质不同在于:前者是立法者或规范权威所发布的命令(command或者order)。因此,我们可以说义务性法律规范在本质上是命令者发布的命令。这就意味着我们要想明白义务性法律规范与其他法律规范的不同,我们就必须清楚命令本身是什么意思。边沁认为构成命令的一个必要条件是命令者想要或要求(wish)他的命令所指向的人即承受者做他所命令的行为,当然他所命令的行为包括了必须做的行为和禁止做的行为。质言之,命令的一个必然构成要素是意愿,即想要或要求另一个人做一定的行为。从这个角度看,义务性法律规范是规范权威或立法者的想要或要求承受者必须或应该做一定行为的这样一种意志的体现。但是,命令之所以是命令,不仅仅在于它包含了命令者的想要或要求另一个人做一定行为的意愿,而且必然会包含其他要素。因为命令这个要素并不能使它与诸如建议、劝告那些祈使语态的言语行为完全区别开来。这又是因为:不仅命令这种言语行为,其他祈使语态的言语行为也包含了想要或要求另一个人做一定行为的意愿,例如我告诉甲“你家的水管破裂并漏水了”,我说这句话就意味着我建议或劝告甲赶快回家。这就说明边沁对命令的理解存在着缺陷。这个缺陷是什么呢?
哈特认为边沁的命令概念之所以会存有这个缺陷,是因为他没有区分“所说的东西”与“语句的运用意味着什么”,也就是奥斯丁所谓的语谓行为(locutionary act)与语旨行为(illocutionary act)之间的区别。命令的言语行为和建议这类言语行为的区别在于语旨行为。因此,哈特认为命令之所以是命令,不仅在于命令者意图他的承受者做一定的行为,而且意图他的承受者认识到这是他的意图,并且这种认识至少作为承受者的行为理由的一部分来发挥作用。后一个特征才是命令的这种言语行为和诸如建议的那些言语行为的真正区别。从这个角度看,义务性法律规范区别于其他法律规范突出表现为,前者的规范权威的意图并不仅仅在于使承受者认识到他想要或要求其做一定的行为,而更在于他意图承受者通过自身对他的这个意图的认识来做行为。哈特的命令的这个根本性特征最早是由霍布斯的命令概念体现出来的。霍布斯认为:“当一个人说‘得如何如何’或‘不得如何如何’时,如果除了说话者的意志外别无其他理由,便是命令。”哈特认为霍布斯的这个命令的典型性特征是:命令者意图他的承受者用他的意志来代替承受者的意志作为承受者做行为的决定,并且用他的意志来代替承受者自己对做或不做行为进行慎思或推理。从这个角度看,义务性法律规范与其他法律规范的不同在于,前者规范权威的意志表达的意图在于排除或切断承受者对支持和反对做规范所规定的行为的那些理由进行审慎思考或推理。换言之,义务性法律规范的规范权威制定或发布这些规范的意图在于,用自己的意志或实践理性代替这些规范的承受者对做或不做它们所规定的行为予以决定的意志或实践理性。这就意味着义务性法律规范本身决定了或必然要求它们的承受者做或不做它们所规定的行为,而完全不顾及承受者本身在特定时空之下的欲求、情感或其他倾向。或者说,除了考虑它们本身的规定之外,它们完全不允许它们的承受者考虑做或不做它们所规定的行为所处时空下的具体欲求、情感或其他倾向。一言以蔽之,就规范权威而言,义务性法律规范与其他法律规范的根本区别在于它们的权威必然要求它们的承受者按照权威的意志去决定做它们所规定的行为。
但是,义务性法律规范权威的意志在事实上并不一定能够代替它们的承受者自己的意志或独立审慎思考,反过来说,义务性法律规范的承受者在事实上完全有可能拒绝或根本没有意向接受规范权威的意志作为他们自己的意志。这就是我们通常所谓的不遵守或违反义务性法律规范即违法。因此,为了保证义务性法律规范的权威的意志代替承受者意志的意图的成功,规范权威就为承受者违反义务性法律规范的行为或情形规定了法律制裁。一方面,这意味着义务性法律规范的权威规定法律制裁的意图在于明确地告诉承受者必须按照它们的规定做或不做一定的行为。另一方面,这意味着义务性法律规范的权威给它们的承受者提供了刺激或促进承受者去遵守它们的行为动机或理由。因为:所谓制裁就是规范权威对违反义务性法律规范的承受者施加后者不欲求的或令后者不愉快的东西,给承受者施加这些不欲求或不愉快的东西就是给作为存在者的承受者的欲求或情感施加压力。并且,规范权威所施加的这些不欲求或不愉快的东西足以抵消或克服承受者不遵守它们的那些欲求或情感。
于是有人会提出这样一个问题:义务性法律规范的权威必定会为每一个义务性法律规范规定相应的法律制裁吗?根据前述对法律制裁的阐述,这个问题在逻辑上依赖于另一个问题:义务性法律规范的承受者在事实上一定会拒绝或不接受它们的规范权威的意志作为他们自己的意志吗?答案是肯定的。因为:无论规范权威还是承受者,都是双重性存在者,即既作为感官世界的存在者也作为理智世界的存在者,因此,人的行为既必然受到诸如欲求、情感等感官动机的影响,也必然由作为实践理性的意志所规定。前者是行为的动机因素,与行为的关系是因果关系,后者是行为的规定因素,与行为的关系是理由或证立关系。在通常的情况下,这两个要素在一个主体之内。因此,人的行为既必然有动机因素也必然有规定要素。但是,正如前述,在义务性法律规范的情形下,意志或实践理性和感官动机因素分属于两个不同主体,即前者属于规范权威,后者属于承受者。因此,正如前述,义务性法律规范的权威通过规定法律制裁给它们的承受者提供做或不做它们所规定的行为的动机因素。在这个意义上,我们可以说义务性法律规范的权威必定会为每一个义务性法律规范规定相应的法律制裁。换句话说,一切义务性法律规范都共同地伴随有法律制裁。这种现象就导致了有些人把法律制裁误解为义务性法律规范与其他法律规范的本质性区别,这种误解模糊了或遮蔽了义务性法律规范作为命令和诸如建议、劝告等祈使语态的其他言语行为的本质性区别。也就是说,义务性法律规范之所以是义务性法律规范,不在于它们共同伴随着法律制裁,而在于它们的权威意图用权威的意志代替承受者做或不做它们规定的行为的意志。
既然一切义务性法律规范都共同伴随有法律制裁,那么,有人就会问这样的问题:法律制裁在逻辑上是不是义务性法律规范的构成要素之一呢?我们的回答是否定的。其一,所谓的逻辑上的构成要素是指:在逻辑上,如果没有这个要素,义务性法律规范就不可能成为法律规范。也就是说,义务性法律规范之所以是义务性法律规范,它在逻辑上必然要包含这个要素。但是,正如前述,就规范性质而言,义务性法律规范命令或禁止一定行为。就规范权威而言,它们的权威意图以自己的意志代替承受者做或不做它们所规定的行为的意志。从这两个方面看,有没有法律制裁这个要素,都绝对不会影响到义务性法律规范成为义务性法律规范。其二,从规范权威所规定的法律制裁本身,我们可以推导出规范权威命令或禁止一定的行为,意图用自己的意志代替承受者的意志。其三,从规范权威角度看,它规定法律制裁的意图在于用法律制裁的威胁去克服或抵消承受者做或不做和义务性法律规范相反的行为的那些欲望或情感。因此,从这个意义上说,法律制裁是义务性法律规范的权威对承受者有可能违反它们所采取的万不得已的措施而已。因此,如果我们一定要将法律制裁看作义务性法律规范的要素,那么,与其他要素相比,它只是附属要素而已。
四、义务性法律规范作为行为理由的性质
正如前述,我们既可以从义务性法律规范的权威角度也可以从它们的承受者角度,来阐述它们与其他法律规范之间的区别即它们的本质属性。从规范的承受者来阐述规范的本质属性,我们实质上所要阐述的是:规范作为承受者的行为理由的特殊性质。因为:当我们说“X应该做或不做什么”时,这在逻辑上等于说“X有理由做或不做什么”。这两者逻辑上的相等性就意味着,一个人相信或承认这两者中的任何一个,他就必然地相信或承认另一个。因此,从规范的承受者的角度看,规范本身是它们的承受者的行为理由。从逻辑上看,“X应该做或不做什么”或“X有理由做或不做什么”是实践推论或论证的结论,而规范是这个实践推论或论证的前提之一。因此,规范作为承受者的行为理由在逻辑上是指它们作为它们的承受者实践推论或论证的前提之一。
在这里,我们还需要对承受者和行为理由中的“行为”作出进一步的限定。一方面,这里所谓的规范的承受者是指做或不做规范所规定的行为的行动者。就法律规范而言,它们的承受者仅仅是指普通的社会公众。因此,就法律规范尤其义务性法律规范而言,在这里,它们的承受者不包括适用它们作为特定案件的裁判依据或理由的法官。这就是说,本文在这里不会把义务性法律规范看作法官适用它们来裁判具体案件的行为的理由。但是,这并不意味着“把义务性法律规范看作法官裁判具体案件的行为理由”的观点就是错误的。我们只是认为,从这个角度分析法律规范作为行为理由的特殊性质,其意旨主要在于从法律适用的角度区分法律规则和法律原则,而不在于说明义务性法律规范与其他法律规范作为行为理由的差异。另一方面,我们这里所谓的行为理由中的“行为”是指规范的承受者做或不做规范所规定的行为,而不包括规范的承受者做或不做完全和规范所规定的行为无关的行为。因此,严格来说,这里的行为理由是规范的承受者在有机会做或不做规范所规定的行为时去做或不做这种行为的理由。在前述的基础上,我们可以进一步地限定规范作为行为理由,即它是指规范作为它们的承受者得出他们应该或有理由做或不做它们所规定的行为的这个结论必然依赖的实践推论的前提。规范作为行为理由的性质是指规范在它们的承受者就他们所做的实践推论中的地位和作用。就本文的主题而言,无论义务性法律规范还是其他法律规范,它们本身都是它们的承受者做或不做它们本身所规定的行为的理由。但是,它们毕竟是具有不同性质的法律规范,因此,它们各自作为它们各自的承受者的行为理由的性质也必定不会相同。那么,义务性法律规范作为它们承受者的行为理由有什么特殊性质呢?质言之,它们是一种什么样的行为理由呢?
哈特认为,因为义务性法律规范是命令,而命令在本质上是命令者意图用自己的意志代替命令的承受者的意志,所以,它们是它们的承受者做或不做它们所规定的行为的一种不容置辩(peremptory)的理由。“不容置辩”这个术语在源始上是罗马法中的用语,它被用来指称若采取了就可以排除进一步的论证或推理的那些程序性步骤。在这个意义上,我们认为哈特所谓的不容置辩的理由的意思是:义务性法律规范的承受者在有机会做或不做它们所规定的行为时,根本不必运用自己的实践理性论证是否应该实施该行为,而是直接地按照它们的规定来实施该行为。换言之,义务性法律规范作为行为理由是指:它们的承受者在有机会做它们所规定的行为时,根本不需要他们运用自己的理性去考虑该行为本身是否合理、正确,而只是单纯地按照它们的规定本身去实施该行为。反过来说,即使它们的承受者在有机会做或不做它们所规定的行为时有理由认为做或不做该行为是错误的或不正确的,他们也必须单纯地按照它们的规定去实施该行为。一言以蔽之,义务性法律规范本身是它们的承受者在有机会做或不做它们所规定的行为时去实施该行为的理由,就像命令本身是它们的承受者去实施被命令的行为的理由,和证成命令本身的理由无关。同时,哈特认为义务性法律规范作为行为理由是一种独立于内容的行为理由。这就是说,义务性法律规范作为它们的承受者去实施它们所规定的行为的理由,与被实施的行为的性质或本质无关。换言之,它们的承受者有机会去实施它们所规定的行为时不必考虑被实施的行为本身及其后果是否是正当的、正确的和可欲的。我们认为哈特所谓的不容置辩的理由和独立于内容的理由在实质意思上是相同的,因为,根据前述,承受者的不容置辩的对象本身就是义务性法律规范所规定的行为是否是正当的、正确的和可欲的。如果有人一定坚持认为这两者是根本不同的,那么,我们至多承认“独立于内容的理由”是对“不容置辩的理由”的进一步引申解释。
我们并不否认哈特所主张的“义务性法律规范是承受者的一种不容置辩的独立于内容的行为理由”。但是,就本文的主题而言,我们认为这种观点存在着缺陷。因为本文的主题主要是从承受者的行为理由的角度来区分义务性法律规范和其他法律规范之间的不同,按照哈特的观点,如果前者是承受者的不容置辩的独立于内容的行为理由,那么,后者作为行为理由是一种什么性质的行为理由呢?哈特并没有作出回答。但是,我们在逻辑上可以从哈特的观点推论出行为理由的分类,即不容置辩的独立于内容的行为理由和非不容置辩的独立于内容的行为理由。这样,我们就可以得到下列结论:义务性法律规范属于前一种行为理由,诸如允许性法律规范、授权性法律规范等其他法律规范属于后一种行为理由。这个区分也会导致进一步的疑问:允许性法律规范和授权性法律规范各自作为行为理由就没有区别吗?哈特的理论本身并无能力回答这个问题。但是,我们并不能因此责备哈特。因为他的著作的起始意图或意旨并不在于从行为理由的角度区分义务性法律规范和其他法律规范之间的异同,而在于阐述义务性法律规范作为命令所独立具有的性质,从这个性质推论出义务性法律规范属于不容置辩的独立于内容的行为理由。而且他的后一个结论的得出本身受到了拉兹的行为理由的影响。因此,为了明确义务性法律规范作为行为理由所具有的特殊性质,我们就不得不从拉兹的行为理由理论出发进行阐述。
日常生活中,一位行为者在特定时空下决定实施一个行为时往往不可能只有一个理由,更可能会有多种理由。这些理由既有可能都支持实施该行为,也可能都不支持实施该行为。拉兹认为,这些不同的理由在行为者进行做或不做一个行为的实践推理中发挥的作用不同。有些理由对行为者通过实践推论所得到的结论发挥着实效作用,它们被称为起效(operative)理由。而另一些理由只是对行为者通过实践推论从起效理由得到结论的过程中发挥着转换作用,它们称为定效理由。举例来说,前提一:我应该帮助处在困难中的朋友,前提二:我的朋友甲生病住在医院,结论:我应该或有理由去医院照顾甲。前提一是起效理由。前提二是定效理由,它的作用就是将前提一的有效性转移给具体的结论。当然,定效理由不仅有这种认定理由的作用,还有影响其他理由的分量的作用。但是,有人会继续追问一个问题:如何判断哪些理由对行为者通过实践推论所得到的结论发挥着实效作用呢?拉兹指出,如果并且只要行为者对一个理由的实存的相信使得他对通过该理由所推论出的结论必然地拥有实践批评态度,那么这个理由就是一种起效理由。相反,凡是不属于起效理由的那些理由就是定效理由。由此可见,理解这种区分的关键在于理解“实践批判态度”是什么意思。拉兹认为,首先,只要一个人相信P,这个人就对冲突和相同信念拥有了批判态度即不鼓励前者而鼓励后者。如果P是一个“应该语句”或“理由语句”,那么,一个人不仅拥有第一种批判态度,而且对世界的其他方面而非人们拥有的信念拥有实践批判态度。其次,如果一个实践推论是有效的,那么,一个人相信前提,他就会对结论拥有批判态度。这是合理的,相反就是不合理。因此,按照拉兹的这种理由分类的原理和我们前述的义务性法律规范的性质,我们可以绝对地肯定义务性法律规范作为承受者的行为理由属于起效理由,而绝对不属于定效理由。这样有人就会问,允许性法律规范和授权性法律规范作为行为理由属于哪一类呢?这涉及对这个两类法律规范的本质的分析,但这个分析不属于本文的主题,并且更需要另行论述,因此,我们在此不会提供进一步的答案。
起效理由和定效理由的区分是以行为者在特定时空下做或不做一定行为的那些理由之间没有发生冲突为前提的。但是,日常生活中,更有可能的情形是:行为者在特定时空中做或不做一定行为的那些理由之间会发生碰撞或冲突,也就是说,既有一些支持实施该行为的理由,也有一些反对实施该行为的理由。在人们的直觉中,如果行为者遇到这种理由碰撞或冲突的情形,他们就会根据这些理由各自的分量进行衡量,衡量的结果是:有些理由可能被击败或推翻了,而另一些理由胜出了,因此,行为者在实践推论上得出“他们有理由做或不做一定行为”的结论。拉兹按照这种直觉把行为理由分为决定性理由(conclusive reason)、绝对性理由(absolute reason)和初始性理由(prima facle reason)。所谓决定性理由是指实际上不存在被任何理由推翻的行为者在特定时空下做或不做一定行为的理由。所谓绝对性理由是指不可能会被任何理由推翻的行为者在特定时空下做或不做一定行为的理由。所谓初始性理由是指那些既不属于决定性理由也不属于绝对性理由的理由。举例来说,一位教师某天早上从家出发去学校上课,为了避免迟到,以每小时60公里的速度开车。但是,有可能有行人突然穿行马路,如果这种情形发生,那么,这就会推翻他这么快开车的理由。但是,这种情形事实上并不会发生,该教师开车这么快的理由就成为决定性理由。
就本文的主题而言,现在的问题是:根据前述的行为理由分类理论,义务性法律规范属于哪一类行为理由呢?这个问题的预设前提是义务性法律规范也出现在行为者在特定时空下做或不做一定行为的理由之中。也就是说,作为行为理由的义务性法律规范出现在特定行为者的那些需要衡量的相互冲突的行为理由之中。在前述的例子中,不仅有“为了避免上课迟到”的理由和“行人可能突然穿行马路”的理由,也有“在城区道路开车不得超过每小时50公里”的义务性法律规范。在这样的情形中,行为者是否应该像通常那样,在包括了义务性法律规范的这些相互冲突的行为理由之间进行衡量、并应该按照衡量的结果去行为?按照拉兹的观点,“在城区道路开车不得超过每小时50公里”的这个行为理由外在于具体情形,其他两个理由是具体情形的功过,所以,前者和后两者之间不具有可共度性(commensurability)。这就意味着:行为者虽然可以在其他两个行为理由之间进行衡量,却不能在这三个理由之间进行相互的衡量。这表明我们不能以决定性理由、绝对性理由和初始性理由之间的区分去看待作为行为理由的义务性法律规范,也就是说,义务性法律规范不属于这三种理由中的任何一种理由。那么,它们在这种情形中到底是一种什么性质的行为理由呢?拉兹认为,义务性法律规范作为行为理由属于一种排他性行为理由(exclusionary reason)。所谓排他性理由是指行为者不做基于一定理由的行为的一种理由。这种行为理由在实践推理中的地位和性质不同于其他种类的行为理由。这种不同主要在于:当行为者在特定时空下做或不做一定行为时,其他种类的行为理由发生冲突,他或她需要在其他行为理由之间进行衡量,最后按照衡量结果去实施一定的行为。但是,当行为者遇到排他性行为理由与其他种类行为理由之间发生冲突时,他或她不应该通过对相互冲突的行为理由的分量进行衡量来解决冲突,而是应该按照实践推理的一般原则即排他性理由总是具有优先性的原则来解决冲突。由此可见,排他性行为理由的出现就意味着行为者不应该按照对行为理由的衡量去实施一定的行为。因此,在排他性行为理由和其他类型的行为理由相互冲突的情形中,实践推理的基本原则是:如果需要予以衡量的那些行为理由被有效的排他性行为理由排除了,那么,行为者就不应该根据对理由所作的权衡去实施一定的行为。这就意味着:排他性行为理由的“排他性”是指排除了行为者对相互竞争或冲突的其他类型的行为理由所进行的衡量。因此,排他性行为理由在实践推理中的作用在于:排除了行为者对排他性行为理由和其他类型的行为理由以及其他类型行为理由之间的衡量,而且要求行为者把排他性行为理由作为直接依据去实施行为。
义务性法律规范是排他性行为理由,这就意味着不仅仅义务性法律规范是排他性行为理由,命令、许诺等也是排他性行为理由。这就导致了一个问题:我们如何来检测一个理由是排他性行为理由还是非排他性行为理由呢?区分两类行为理由的重要标准在于,行为者遇到排他性行为理由和其他类型行为理由之间的冲突时所经历的感受与遇到其他类型行为理由的冲突时所经历的感受的不同。行为人对前者所经历的感受是赞扬和批评相混合的感受。因为,如果行为者按照排他性行为理由而没有按照对其他类型行为理由的衡量实施行为,行为者就会感到我正确地或正当地实施了行为。但是,因为行为者承认自己对其他类型行为理由衡量的有效性,所以行为者仍然会感到不安。相反,如果行为者按照对其他行为理由的衡量而没有按照排他性行为理由实施行为,行为者就感到自己不应该如此行为,但行为者仍然充分地意识到有良好的理由实施行为。行为者遇到其他类型行为理由冲突时所经历的感受不是这种混合感受。
五、义务性法律规范的局限性
正如前述,就规范权威而言,义务性法律规范是一种命令。因此,诸如奥斯丁那样持命令论法律观的一些人往往就会认为:法律仅仅包含了义务性法律规范。而且他们往往单纯地从义务性法律规范角度去论述法律的性质。但是,哈特认为,规范性命令的情形可以被看作有效的成熟的法体系所在的社会的一种萌芽形式,规范性命令情形之所以是一种萌芽形式,是因为它缺失了成熟法体系的一个关键性特征,即这种社会情形中没有实际有效的法律执行和适用机构。哈特在他的《法律的概念》中更是明确地指出:前法律社会仅仅有初级义务性规范,但这样的社会存在着诸如不确定性、静止性和无效性等缺陷,因此,法律社会或世界不仅有初级义务性法律规范,也有弥补那些缺陷的次级法律规范,特定国家的法体系是初级义务性法律规范和次级法律规范的联合体。我们认为,哈特的这种观点直接地针对奥斯丁的命令论法律观,其意旨在于揭示出:命令论的法律观根本不可能说明现代社会或者他所谓的法律社会中法律的复杂性及其性质。但是,就本文的主题而言,这种观点给予我们的启示是:在法律社会中或者说成熟法体系所在的社会中,义务性法律规范的调整范围或者作用是有限的。换言之,单纯地仅有义务性法律规范必然不能适应这种社会的需要,因此,这种社会不仅需要义务性法律规范还必然需要其他类型的法律规范。在这里,我们必需记住的是:哈特所谓的“承认规则”“改变规则”和“裁判规则”等次级法律规范,并不是本文所谓的“其他法律规范”。这就意味着,本文这里所要探讨的义务性法律规范调整范围或作用的局限性,并不是相对于哈特所谓的次级法律规范来说的,而是相对于前述的允许性法律和授权性法律规范来说的。既然如此,这就进一步意味着,哈特对需要次级法律规范的理由或者仅有义务性规范的缺陷所作的论述,与本文对义务性法律规范调整范围或作用的局限性(以下简称为“义务性法律规范的局限性”)的论述并不适配。
就本文的主题而言,我们如何看待义务性法律规范的局限性呢?正如前述,作为一种命令的义务性法律规范意味着它们的权威意在用它的意志或决定,代替它们的承受者的意志或决定。反过来说,义务性法律规范的承受者在它们能够适用的情形下根本不必运用它们的理性去思考做或不做它们所规定的行为,而是必须按照它们所规定的行为模式去行为,质言之,它们的承受者没有自己的自由意志。当然,承受者在事实上可以按照自己的意志决定不按照它们规定的行为模式去行为,即实施违反义务性法律规范的行为,但承受者会因这种违法行为遭受与其相对应的法律制裁。一言以蔽之,至少就法律层面而言,义务性法律规范的承受者在它们能够适用的情形下不能运用自己的理性或自由意志来决定做或不做它们所规定的行为,如果他们实施了违反它们的行为,他们就会遭受相应的法律制裁。但是,在法律社会或成熟法律体系所在的社会中,就一些人们的行为或社会关系,法律总还是允许它们的承受者按照自己的意志或运用自己的理性来决定是否实施法律所规定的行为,即使他们没有按照法律规定来实施行为,也不会遭受一定的法律制裁。质言之,这样的社会的法律体系总还是存有除了义务性法律规范之外的其他类型的法律规范。因此,就本文的主题而言,这就必然引发了这样的问题:法律权威应该针对哪些类的人们的行为或社会关系规定义务性法律规范呢?只要我们回答了这个问题,我们就能够确定义务性法律规范的局限性。这就是说,法律权威只能就一定类的人们的行为或社会关系来规定义务性法律规范。除了这些类的人们的行为或社会关系之外,法律权威不能针对其他类的人们的行为或社会关系来规定义务性法律规范。只要我们回答了这个问题,我们也就能确定法律权威不能针对哪些类的人们的行为施加法律制裁。这就是说,凡是法律权威不能对之施加法律制裁的那些类的人们的行为,就不可能是违法行为,更不可能是犯罪行为。因为,正如前述,法律制裁是法律权威针对其承受者实施了与其所制定的义务性法律规范相反的行为。
我们如何确定法律权威所制定的义务性法律规范所针对的人们的行为的范围呢?众所周知,义务性规范(包括义务性法律规范)的承受者按照它们的规定所实施的行为都是针对另一个行为者的。因此,我们回答前述问题的出发点或预设前提是:假定每一个人或行动者不仅是一个理性的存在者,而且是必然地生活在人与人之间的存在者。所谓的“每一个人必然地生活在人与人之间”就是指每一个人必然地生活在特定的共同体之中。从这个预设出发,我们可以得到应该用义务性法律规范所规定的人们的三个方面的行为。
首先,这个预设就意味着:每一个人作为有理性的生命的存在者就必然地在人与人之间维持其生命或存在,而每一个人维持其生命的行为的成功必然依赖于其他人的行为,反之亦然。这就必然涉及人与人之间的行为的相互协调性。如果人与人之间的行为不能成功地相互协调,那么每一个人维持其生命或存在的行为就不可能成功,即每一个人也就不可能生活在人与人之间。要想保证每一个人的行为和其他人的行为之间的相互协调的成功,就必然需要规定人们在一定条件下必须做或不做什么,质言之,必然需要一定的义务性规范。例如,“开车的速度不得超过每小时55公里,并且必须在右边行驶”。如果没有这样的义务性法律规范,人们就不可能安全地在公共道路上驾驶车辆。因此,就本文主题而言,我们可以得到的第一个结论是,法律权威应该就那些保障人与人之间的行为的相互协调的成功性所必然要求的每个人在一定条件下必然要做或不做的行为,来规定相应的义务性法律规范。这个结论包括其他学者所说的保障人与人之间的行为的相互依赖性或可预测性的成功所必然要求的每个人必然要做或不做的行为。其次,既然每一个人必然地生活在人与人之间即特定的共同体之中,这就不仅意味着每个人必然地在人与人之间或共同体之中维持其自己的生命或存在,而且意味着每个人必然面临着属于这个共同体中的每一个成员的那些公共事务或集体目标。这些公共事务或集体目标的完成或实现必然需要每个人和其他人的相互合作,如果每个人和其他人之间的相互合作不能成功,这些公共事务或集体目标就不可能被完成或实现。要想保证公共事务或集体目标的完成或实现,这就必然需要规定每个人就公共事务或集体目标的完成或实现而要做或不做什么,质言之,就必然需要规定一定的义务性规范。因此,就本文的主题而言,我们可以得到的第二个结论是:法律权威应该就保证公共事务或集体目标的完成或实现所必然要求的每个人必然要做或不做的合作行为,来规定相应的义务性法律规范。最后,无论是每个人在人与人之间维持其生命或存在,还是每个人为了完成或实现公共事务或集体目标而在人与人之间实施其应该实施的合作行为,这两者都必然需要一个起码的社会秩序。反过来说,如果没有这种起码的社会秩序,每个人就根本不可能在人与人之间实施其维持其生命或存在的行为,也根本不可能实施其为了完成或实现公共事务所必然要求的合作行为。质言之,每个人惟有在一定的社会秩序的基础之上,才可能在人与人之间实施维持其生命或存在的行为与合作行为。要想保证每个人在人与人之间生活成为可能,这就必然要求每个人不得实施那些使得他们在人与人之间生活所必然要求的社会秩序有可能解体的行为,质言之,就必然需要一定的义务性规范。因此,就本文的主题而言,我们可以得到的第三个结论是:法律权威应该就那些使得每个人在人与人之间生活成为可能所必然要求的社会秩序有可能解体的行为,来规定相应的义务性法律规范。
前述的三类义务性法律规范在大致上分别对应于私法、公法和刑法等各自所规定的一些义务性法律规范。所谓“一些义务性法律规范”的意思是指:私法、公法和刑法等各自所规定的义务性法律规范不仅包括了针对这三个方面的人们的行为的义务性法律规范,而且还包括了针对其他一些方面的人们的行为的义务性法律规范。因为这三类义务性法律规范在根本上都是为了保证每一个人能够在人与人之间生活或存在。但是,众所周知,在人们的日常生活中,每个人在一定条件下必须或不得做一定行为,不仅仅是为了保证人与人之间的行为的相互协调或相互合作的成功性、以及维持这些协调或合作所必然要求的起码的社会秩序,完全也可能基于其他理由。例如,“开车的速度不得超过每小时55公里”,正如前述,这个义务性规范是为了保证人与人之间的行为的协调性的成功,但是我们可以继续追问:为什么开车的速度一定是每小时55公里而不是每小时45公里或65公里呢?当然,也有一定的义务性法律规范单纯地基于其他理由,而完全无关于人与人之间的行为的协调性或合作性或社会秩序的保证。于是,就本文的主题而言,我们现在面临的进一步问题是:法律权威还应该就人们哪一些类的行为来制定义务性法律规范呢?
正如前述,我们假定每个人或行动者是理性的存在者。这个假定就意味着每个人或行动者运用自己的理性来决定自己在特定场合下应该具体地做或不做什么行为。这就是说每个人或行动者运用自己的理性对自己在一定场合做或不做一定行为的各种理由进行衡量,并最终作出判断。但是,一方面由于每个人或行动者的理性的有限性,另一方面由于对特定场合下做或不做一定行为进行衡量必然需要的每个人或行动者自己不具备的专门知识或技能,所以,每个人或行动者运用自己的理性不能就自己在某些场合下应该做或不做一定的行为作出判断,因此需要诉诸拥有专门知识和技能的权威作出决定。因为,如果普通人不诉诸拥有专门知识和技能的权威(既包括理论权威也包括实践权威),他们就不能运用自己的理性作出正确的决定。换言之,普通人为了避免或降低运用自己的理性作出错误决定的可能性,他们就不得不诉诸一定的权威作出判断。就前述的“开车的速度不得超过每小时55公里”的例子来说,每一个人作为理性的存在者都知道开车要安全,但是,不同道路的安全速度是不同的,这些不同道路的开车的安全速度是多少?这就需要那些在这个方面拥有专门知识或经验的权威作出决定。正如前述,这个义务性规范既保证了人与人之间的行为的协调性,也保证了行为者避免作出错误决定的可能性。当然,正如前述,也存有仅为避免错误决定而诉诸专门知识和技能的义务性规范。例如,现代工业产品的质量标准以及关于生产这些产品的工厂排放废气废水废物标准的那些规定,也就是说,一个工厂生产的商品惟有符合一定的标准才是合格的商品,其排放的废气废水废物惟有符合一定的标准才是合法的。又如,民法中关于成年人年龄的规定,婚姻法中关于结婚年龄限制的规定、禁止近亲结婚的规定,等等。这就是说,在中国,为什么自然人年满18周岁才是成年人?为什么男性年满22周岁、女性年满20周岁才被允许结婚?为什么禁止近亲结婚?回答这些问题必然需要专门知识或经验。总之,就本文的主题而言,我们可以得到的结论是:法律权威应该就那些每个人或行动者在一定场合下必然需要诉诸专门知识和技能才能正确地决定做或不做一定的行为,来规定相应的义务性法律规范。
即使作为理性存在者的每个人或行动者在特定场合下决定应该做或不做一定行为时不需要诉诸一定的权威,他们在每一个场合下也必须运用他们的理性来审慎地思考是否应该做或不做一定的行为。即使他们处在相似的场合下也要重新运用他们的理性来审慎思考是否应该做或不做一定的行为,因为每个人或行动者每次遇到的场合或情形不可能是完全相同的,每次都必然需要他们对特定场合下做或不做一定行为的正反两方面的理由进行衡量。这样,每个人和行动者每次在特定场合都需要研究和盘算在该场合实施一定的行为是否是正确的,而这必然会使行动者付出一定的时间和努力。为了节省时间、劳动,避免不必要的努力,人们就必然需要一定的义务性规范来规定在特定场合应该做或不做一定的行为。例如那些规定在喜庆场合或葬礼场合应该穿什么样的衣服的习惯性规则。正如前述,每个有理性的人都在人与人之间生活,因此,每个人或行动者都是在人与人之间实施其行为的。当他或她的行为影响到其他人时,每个人或行动者自己所认为的正确的行为,其他人不一定认为正确。例如,甲和乙都认为开车应该安全地行驶,但是,甲认为“开车在道路右边行驶是安全”,乙认为“开车在道路左边行驶是安全”。因此,作为理性的存在者的甲和乙就会就这样的问题进行理性的商谈或协商。这样的一些问题往往会涉及行动者的个人偏好或价值观,因此,人们就这些问题所进行的理性商谈有可能会失败即得不到共识性的结论,即使理性商谈是成功的,也可能花费人们大量的时间、精力及其资源,质言之,人们就这些问题进行理性商谈的成本是巨大的。因此,为了降低人们就一定场合应该做或不做一定行为所作的决定所花费的成本,人们必然需要其生活所在的共同体依据权威规定义务性规范。总之,就本文的主题而言,我们可以得到的结论是:法律权威应该就那些花费了每个人或行动者的巨大成本才能正确地作出决定的行为,来规定相应的义务性法律规范。
六、结语
本文从法律规范的规范性质的角度出发,区分义务性法律规范和其他法律规范。正如前述,规范的性质也就是所谓的广义的“应该”的性质,它包括了“命令“或狭义”的应该”“允许”和“授权”。义务性法律规范就是以“命令”作为其逻辑算子的一种法律规范。按照道义逻辑,“命令”和“禁止”是能够相互定义的,因此,以这两者为逻辑算子的规范可以被合并为一种规范,即本文所谓的义务性规范,它在道义逻辑上是和允许性法律规范相对立的一种规范。从规范的权威的角度看,义务性法律规范与其他类型的法律规范的不同在于,作为命令的义务性法律规范的权威制定或发布它们的意图在于用自己的意志或实践理性代替法律的承受者的意志或实践理性。从规范的承受者的角度看,义务性法律规范作为行为理由是承受者在该种规范可适用的情形下做或不做它们所规定的行为的一种不容置辩的独立于内容的起效理由,当它们与其他理由相互冲突时,它们是一种排他性理由。从这两个方面看,义务性法律规范之所以是义务性法律规范,实质上在于它们的权威决定了它们的承受者在它们能被适用时做或不做什么,反过来说,它们的承受者在它们能被适用时不必运用自己的理性去衡量他们做或不做它们所规定的行为的各种理由。一言以蔽之,在义务性法律规范适用的情形下,它们的权威代替了它们的承受者来决定做或不做它们所规定的行为。这样一种性质决定义务性法律规范在法律社会中具有一定的局限性。这些局限性就意味着法律社会的法体系还必然包括了其他类型的法律规范。这些其他类型的法律规范的特性是什么呢?这就需要我们另文来阐述。