来源：刑法问题研究
发布日期：2025年11月15日
性骚扰与猥亵的民刑界分—— ——基于双模型标准的分析
胡恒
浙江警察学院侦查学院讲师
《 中国刑警学院学报》2025年第4期
摘 要:
性骚扰侵权与猥亵犯罪在行为样态上具有高度重合性,在侵害法益上具有同质性,二者 属竞合型民刑交叉关系。可选择以损害后果为基点,结合行为样态对损害后果进行客观化分析的方 式,对性骚扰侵权与猥亵犯罪加以区分。性合意破坏导致的人格贬损以及贴身空间侵入带来的安全 感丧失是受害者遭精神利益损失的原因。据此,性骚扰侵权与猥亵犯罪的界分可借助“性合意破坏 模型”和“贴身空间侵入模型”予以判断。就性合意破坏程度而言,猥亵犯罪需要受害者处于不能反 抗、不敢反抗、不知反抗的状态,而性骚扰侵权仅需达到违背他人意愿的程度即可。刑法上的猥亵行 为应当限于对性私密部位的侵犯。而民法上的性骚扰行为则并非都指向性私密部位,其他身体部位的 接触也可囊括其中。以言语、文字、图像等方式实施的性骚扰,可解释为通过打破“性禁忌”进而侵 入他人贴身空间的行为。
关键词:
性骚扰 猥亵 民刑界分 性合意 贴身禁忌
引言
侵害自然人性利益的行为长期存在于人类社会,自古便是社会治理的难题之一。对此,《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)规定了“强制猥亵、侮辱罪”,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第1010条“反性骚扰条款”亦明文规定性骚扰实施者应当承担民事侵权责任。“性骚扰”与“猥亵”是一组相近概念,分属不同法域,指向不同法律后果。当下理论和实践主流立场主张性骚扰与猥亵系包含与被包含的关系:就立法层面而言,例如《山西省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第41条第1款规定“禁止违背妇女意志,以猥亵的行为或者具有淫秽内容的语言、文字、图片、电子信息等对妇女实施性骚扰。”就司法层面而言,部分法院在审理“性骚扰损害纠纷”案件时,于判决书中使用“猥亵”一词对行为人的行为进行描述1。就理论层面而言,有论者主张,性骚扰与“性冒犯”或“性侵犯”属同义语,因此性骚扰既包括普通冒犯(狭义的性骚扰),也包括深度冒犯(强制猥亵罪或强奸罪)[1];也有观点认为,严重的性骚扰和性骚扰的后续行为可为猥亵行为所覆盖,因此可通过《刑法》第237条对性骚扰行为予以规制[2]。我国《刑法》未规定“性骚扰罪”,囿于立法者对性骚扰概念所采取的半缄默立场以及通过简明罪状的方式对猥亵犯罪予以规定的做法,性骚扰行为与猥亵行为之间的差异以及性骚扰侵权与猥亵犯罪的界限并不明确,理论对该问题的讨论尚不充分,实践亦未形成行之有效且一以贯之的做法。有鉴于此,本文从民刑关系的基本原理出发,采用法教义学的方法,结合既有司法实践经验,对性骚扰侵权与猥亵犯罪的界分进行讨论。
性骚扰侵权与猥亵犯罪的关系
2.1性骚扰侵权与猥亵犯罪的民刑竞合关系性骚扰侵权与猥亵犯罪是典型的竞合型民刑交叉关系。第一,性骚扰与猥亵的行为样态具有重合性。一般而言,根据法秩序统一原理,不同法律对于同一事物应当采用统一的概念。分析我国较为典型的民事侵权与刑事犯罪竞合现象发现,立法者通常采用同样的表达对民刑竞合所对应的“同一行为”进行描述。例如,《民法典》第1024条和《刑法》第246条均以“侮辱”“诽谤”二词概括侵害自然人名誉权的行为。显然,“性骚扰”与“猥亵”是两种不同的表述,是否意味着性骚扰与猥亵指向了不同的行为样态呢?“猥亵”一词在古汉语中早已有之,具有较深的本土渊源。根据《现代汉语词典》的解释,“猥亵”作动词时,意为“做下流的动作”。在刑法学上,“猥亵”一般被认为是“除奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害他人性心理、性观念,有碍其身心健康的性侵犯行为”[3]。性骚扰概念则是舶来品,肇端于美国。“性骚扰”概念的首创者,美国女权主义法学家凯瑟琳·麦金农在其出版的专著中认为,从最广义的角度来看,性骚扰是指在权力不平等的关系中,施加不受欢迎(Unwanted)的性要求,典型的行为包括口头的性暗示或性玩笑、暗送秋波、触碰身体、快速亲吻、强迫发生性关系等[4]。欧盟《男女雇佣和就业的机会平等和待遇平等原则实施条例》(Directive2006/54/EC)第2条规定,性骚扰的定义是发生任何形式的不必要的性言语、非言语或身体行为,其目的或效果是侵犯人的尊严,特别是在创造恐吓、敌对、有辱人格、羞辱或冒犯的环境。我国台湾地区“性骚扰防治法”第2条则将性骚扰的样态界定为:性侵害犯罪以外,对他人实施违反其意愿而与性或性别有关之行为。我国民法理论对此大多主张,性骚扰是以性为内容的行为,可以以语言、文字、图像、肢体行动等表现出来[5]。由此可见,“性骚扰”与“猥亵”均指向具有性内容或性含义的行为,行为样态存在高度的一致性。第二,性骚扰与猥亵侵害的法益具有同质性。对于性骚扰行为所侵害的法益,当前理论上存在以下观点:一是性自主权说,依该说观点,人的性的存在是性权利的人性基础,性骚扰行为正是侵犯了此种利益[6]。二是身体权说,该说认为《民法典》第1010条处于第六编第二章“生命权、身体权和健康权”项下,因此性骚扰行为侵害的是自然人的身体权和健康权[7]。三是一般人格权说,该说主张性骚扰行为侵害的法益具有复杂性,不能简单地认为性骚扰侵害的是某种具体的人格权[8]。其中,性自主权为理论通说。作为一个日常概念,猥亵的含义一般较为明晰,我国刑法学理论通说认为《刑法》第237条保护的是自然人的性自主决定权[9]。总体而言,性骚扰与猥亵行为所侵害的法益均为自然人的性自主权。综上所述,性骚扰侵权与猥亵犯罪在行为样态上具有高度重合性,在侵害法益上具有同质性,二者属竞合型民刑交叉关系。
2.2性骚扰侵权与猥亵犯罪界分路径的检视既然性骚扰侵权与猥亵犯罪是竞合型民刑交叉关系,那么两者的界分便可进一步归结到民事违法性与刑事违法性的比较之上。理论上对于民事违法性与刑事违法性关系问题的认识不一而足,产生了法益侵害说、规范违反说、社会危害性理论、社会相当性理论、可罚的违法性理论、严重脱离社会相当性理论等[10]。由于侵权法的柔性构造使得仅凭侵权法无法识别某一行为到底构成侵权还是犯罪,判断的关键仍在于对犯罪构成要件该当性的确定。对于民事侵权与刑事犯罪界分到底是“质”的问题还是“量”的问题,梅因主张,犯罪是对国家、社会所犯的罪行,而不法行为(侵权行为)是对个人所犯的罪行,故二者存在“质”的差别[11]。然而,刑法中同样存在侵害个人法益的罪名,又该作何解释?从民刑分离的发展史看,刑事犯罪从民事侵权中分离的最初原因是其侵犯了社会公众的“神圣感”,此种“神圣感”的实质乃社会团体得以维系的、社会成员之间共同信仰和情感的总和。当针对个人的不法侵害行为严重到将对“神圣感”造成极端蔑视时,即构成了对社会共同体的危害[12]。民刑不法的区分依据应在于是否危及社会共同体的存续。由此观之,在竞合型民刑交叉案件中,民事侵权与刑事犯罪的界分,实则是对法益侵害程度的考量过程,即“罪量”的判断[13-14]。换言之,某一行为被民法所禁止,且符合犯罪构成要件的字面含义时,还需判断违法的量是否达到值得刑罚发动的程度。然而,《刑法》第237条并未对猥亵犯罪应当满足何种类型的“罪量”要求予以规定,对此需要进行解释。刑法一般通过两个维度完成对行为法益侵害程度的评价:行为违法与结果违法。因此,性骚扰侵权与猥亵犯罪的界分,首先应当完成“罪量”判断路径的选择。
2.2.1性骚扰侵权与猥亵犯罪界分行为违法评价路径的检视行为违法评价路径采取行为与结果切断的视角,仅对行为样态进行审视,以该路径为基础而形成的观点仍存值得商榷之处。第一,行为是否具有“强制性”不是性骚扰侵权与猥亵犯罪的界限。《刑法》第237条第1款要求猥亵行为是“以暴力、胁迫或其他方法”等强制方法实施的,而《民法典》第1010条对性骚扰侵权未作此要求。因此,理论上有观点主张是否“以暴力手段或暴力相胁迫”是性骚扰与性犯罪的界限所在[15]。这一观点值得商榷。晚近理论和实践对《刑法》第237条第1款的认识已出现突破强制性要件限制的倾向。一是趁他人不备、醉酒、睡觉之时进行的“偷袭型”猥亵行为在实践中一般被认定为强制猥亵罪1。二是未采取暴力、胁迫等手段,仅利用他人胆怯心理进行猥亵也可能构成猥亵犯罪。以2019年上海市静安区人民法院审理的“上海首例‘咸猪手’入刑案”为例,被告人王某在上海市轨道交通八号线列车车厢内,持续触摸右侧女子胸部等部位,其间受害者挪动予以躲避,被告人王某仍继续紧贴并多次实施触摸行为。最终法院以“强制猥亵罪”判处被告人六个月有期徒刑。显然,在该案中,被告人并未使用“暴力、胁迫或其他方法”使自身行为具有强制性。机械地要求《刑法》第237条第1款所规定的犯罪应当以“强制性”为要件,在相当程度上限制了该条款法益保护功能的发挥。第二,行为内容的不同无法有效区分性骚扰侵权与猥亵犯罪。有论者主张,“性骚扰”中所包含的强行身体接触、强吻、强行搂抱、强行触摸对方身体隐私部位等行为具有较高的违法性,可能构成猥亵犯罪,而讲“黄段子”、让他人观看不雅图片、偷碰对方身体等不构成犯罪[16]。此种观点具有一定合理性,但无法解释一些特殊的情形。部分看似违法性程度较高的行为在实践中被作为性骚扰侵权予以认定。以“性骚扰损害责任纠纷”成为独立案由后我国首个性骚扰侵权案件为例,法院认为被告人刘某对原告徐某强行拥抱的行为构成性骚扰2。而在一般意义上违法性程度较低的以文字、言语、图像等方式实施的性骚扰也可能超出民事不法的范畴。在最高人民法院公布的一则典型案例中,被告人傅某频繁用言语、文字对他人实施骚扰,公安机关决定给予傅某行政拘留和罚款处罚,法院判决傅某承担赔偿损失和赔礼道歉的民事责任3。可见,即使行为人仅实施了被认为违法性较低的,以言语、文字为主要内容的性骚扰也有可能承担除民事责任以外的更为严厉的法律责任。事实上,一些以文字、言语、图像等方式实施的具有性意义的行为已经超出了民法调整范围。譬如,针对现实中部分不法分子通过网络与儿童采取文字、言语、图像传输为主要方式进行所谓的“文爱”“磕炮”的行为,仅依民法追究行为人的民事责任显然是不够的。
2.2.2性骚扰侵权与猥亵犯罪界分结果违法评价路径的检视既然行为违法评价路径存在诸多不足,那么以结果违法评价路径确定性骚扰侵权与猥亵犯罪界限的方案是否完美无缺呢?第一,性骚扰行为与猥亵行为所生之后果难以直接衡量。在有形法益遭受侵害的场合中,纯粹的结果违法性评价路径可以区分民事侵权与刑事犯罪的界限。例如,行为人盗窃财物达到一定数额标准时,方构成普通的盗窃罪。普通的盗窃行为侵害的是财产权,受害者的损失可直接通过损失财产的价值予以衡量。上已述及,性骚扰与猥亵所侵害的法益为自然人的性自主权。所谓性自主权是指“人在遵循法律和公序良俗的前提下,自主表达自己的性意愿和自主决定是否实施性行为和以何种方式实施性行为,实现性欲望的满足而不受他人强迫和干涉的权利”[17]。大部分性骚扰、猥亵行为对他人所造成身体上的伤害相当轻微,甚至可以忽略不计1。性自主权属精神性人格权益,性骚扰侵权和猥亵犯罪的后果指向受害者的精神性人格利益的损害。司法实践所呈现的性骚扰侵权案例也表明,遭受侵害后受害者大多在精神和心理上产生严重的不适2。“在性侵过程中和性侵结束后,给受害者带来的除去身体上的伤害外,更本质的还是心理和精神上的侵害。”[18]职是之故,与普通盗窃行为可通过财产价值直接衡量不同,精神性人格利益损害程度的衡量具有主观性,与受害者的内心状态有关,外界无法探知且因人而异,在司法实务中难以对其进行直接判断。第二,结果违法评价路径与刑法的特质存在一定出入。竞合型民刑交叉之所以较难形成妥善的区分标准,在相当大的程度上是由于侵权法与刑法具有两套不同的不法行为评价体系。侵权法与刑法本质上为调整和规制不法行为的法律,其目的均指向法益的保护,而法益保护的路径大致有二:一是弥补受害者的实际损害;二是惩戒加害人的不当行为。侵权法的基本定位是救济法[19],其通过赔偿损失、恢复原状等责任方式使被侵权一方遭受损害的财产或人身权益尽可能恢复到受害前的状态。被侵权人是否值得侵权法予以救济则成为侵权法所考量的主要问题。基于此,侵权法对于行为本身的样态、行为人的主观过错形态等并未予以过多的关注,行为所产生的损害后果反而成为侵权责任成立的根本要素。但是,刑法处于保障法的地位,以课处刑罚的方式对法益进行保护。由于刑罚的严厉性和不可逆性,国民对刑法提出了更高的预测可能性要求,这使得刑法在保护法益的同时还具有限制不当刑罚的机能,对于不法行为的规制不可能像侵权法那样具有较大的开放性。因而,刑法关注的是行为人的行为是否值得课处刑罚。这也是刑事犯罪应当同时满足形式违法性和实质违法性的原因。因此,纯粹的结果违法性评价虽然可以成为性骚扰侵权违法性判定的路径,但对于猥亵犯罪的构成而言,则失之偏颇。
性骚扰侵权与猥亵犯罪界分的判断模型
坦诚而言,针对性骚扰侵权与猥亵犯罪的界分,给出一个能够普遍适用且面面俱到的界分标准是不可能实现的。而通过分析论证得出一个相对合理的判断方向则是可行的。上述分析表明,行为违法评价路径和结果违法评价路径均无法独立支撑起性骚扰侵权与猥亵犯罪界分的标准。但是,违法性程度的判断仍旧要仰赖于行为与结果两大要素。因此,在行为违法评价路径和结果违法评价路径之间构筑一条中间道路更为合理。依规范主义的观点,法律概念的功能乃其本质之所在,法律概念并不代表任何事物,仅是法律事实与法律后果的中介[20]。在方法论上,对法律概念的解释,必须考虑法律确定的保护目的[21]。《民法典》第1010条和《刑法》第237条的立法目的是为保护自然人合法权益,即性自主权。即使结果违法评价路径存在诸多不足,也不得不承认行为所生后果是反映“罪量”大小较为良好的指标。正如上文所言,性骚扰与猥亵所生后果具有主观性,这就带来两个问题:损害结果衡量标准的客观化以及损害结果衡量的客观化。性骚扰侵权和猥亵犯罪的损害后果不能仅凭受害者个体的主观感受,而是应以社会一般观念为考量依据。在具体衡量时,应当结合外在行为的具体样态。鉴于此,选择行为与结果相结合,将损害后果予以客观化后再进行衡量的中间路径较为恰当。为行文方便,下文将“性骚扰行为”与“猥亵行为”统称为“性侵害行为”。性,既是繁衍生息的需要,也是人类追求快乐的本能,是人类生活不可或缺的一部分。与生命、健康、名誉、隐私等人格利益不同的是,性利益的实现是在与他人的联系和交互中得以完成的。这就导致性的联系和交互行为,可以是实现双方性利益的行为,也可以是侵害性利益的行为。因此,在将性侵害行为所生之后果予以客观化时,应当先行追问:受害者为何会产生精神上的不适,甚至罹患精神性疾病?对此,理论上大致形成了二类观点:一是人格贬损说,该说认为性骚扰等性侵害行为违背他人意愿,侵害他人的人格尊严[22]。二是贴身禁忌违反说,即受害者因行为人未经允许进入贴身范围之内而感到安全感的丧失[1]77。以“人格贬损说”与“贴身禁忌违反说”为基础可以分别建构起“性合意破坏”与“贴身空间侵入”两个性骚扰侵权与猥亵犯罪界分的判断模型。
3.1性合意破坏模型性与人格具有不可分割性,性侵害行为的违法性来源之一便是对自然人人格的贬损。那么,性侵害行为缘何会导致人格的贬损?一类学说主张,从性秩序的角度看,性是一种特殊的资源,受害者所受到的伤害其实是来自贞操、贞洁有关的社会观念。性侵害受害者与他人属于经历同一套社会价值的共同成员,其主观感受与社会上形成的评价相互影响,性侵害行为创造出一个令受害者陷入外在负面评价的状态。在性侵害中,受害者所提供的性资源会因遭受性侵害而产生瑕疵,受害者因此在社会观念中被施加歧视,进而产生巨大的心理压力[23]。此种观点将受害者的精神损害归结于社会评价的降低,这在一定程度上与个体意识不断觉醒的社会背景不相契合。而且,社会评价亦具有主观性,该说其实是将一个“主观”问题引到了另一个“主观”问题上。另一类学说认为,合法的性关系表现为双方自愿、合意发生性行为,主体之间相互取悦,并在此过程中获得认同感与归属感,从而感受自身的价值和主体性地位。在以性自主权为侵害客体的理论背景下,受害者的精神不适源于行为具有违背其意愿的本质,即未经受害者同意即与其发生性的联系或交互[24]。性骚扰概念本身就是起源于性别压迫与权力滥用。在麦金农教授看来,职场女性遭遇性骚扰的本质乃性别歧视,女性遭受性骚扰并非个体问题,而是工作环境使其系统性地易受此种形式的对待[4]4。1976年,美国哥伦比亚地方法院审理的Williams诉Saxbe一案首次赋予性骚扰以法律意义。在该案中,女性雇员拒绝了所在单位男主管性挑逗,主管则因此利用职权解雇了该女性雇员。最终法院认定男主管的行为构成性别歧视1。通过观察不难发现,在本源意义上性骚扰的出现常伴随着权力滥用,性骚扰受害者在职场权力的支配下面对侵害而无法反抗,只能选择忍受。性骚扰受害者内心的屈辱和焦虑感来源于自身对性利益的失控。性骚扰、猥亵等违背性交流自由的性侵害行为,使受害者感到自身成为他人发泄欲望的工具,在性交互中从主体沦为了客体,进而产生焦虑、愤怒、烦躁等不良情绪[25]。由此可见,包括性骚扰与猥亵在内的性侵害行为乃对性合意的破坏,受害者意愿违背程度越深,侵害行为越恶劣。性质最为恶劣的强奸行为即对受害者的彻底奴役[26]。由此,以人格贬损说为基础,可以构建起性合意破坏模型。
3.2贴身空间侵入模型法律概念是对象的内在或外在的属性,并非都是技术性的表达,在法律推论过程中不可忽视法律概念自身的语义意义[27]。在解释时,应当探知社会普遍可以认识的伦理、价值、规范及公平正义观念。而且,概念的解释应注意社会一般观念及伦理标准的变迁,不可拘泥于陈旧观念和道德标准[28]。性合意破坏模型归根到底指涉的是一种对自由领域的干扰,但未能阐明该自由领域的特质,还不足以完全揭示性骚扰、猥亵行为的违法性本质。在现实中,并非所有的性交互行为都存在性合意交流的过程,性合意破坏模型仍存在一定缺陷,这就需要引入新模型从另一角度进行判别。性的身体部位、性的欲望类型、性的行为过程都属于个人化、私密化且极度敏感的部分,故引入“隐私”作为评价要素可以确立性侵害违法性评价的规范基础。“隐私”要素的引入使得性侵害违法性的评价能够突破“强制性”要件的“束缚”。可是,又该如何判断性侵害行为对“隐私”的侵害程度呢?有学者给出的答案是“性被认为涉及私人领域当中的核心地带,而这个核心地带,乃是由共同体当中长期被实践予以承认的特定观念,也就是所谓的性风化、性道德所标志出来的”[29]。既然如此,问题的关键在于探寻被固有性道德所划定的私密领域。性风化与性道德源于人类对安全需求的本能。心理学家马斯洛认为,人对安全的需求仅次于对生理的需求,对安全的需求同样可以完全地支配机体,调动所有机体的能力来寻求安全。这种需求又表现为追求可预见、有规律、有秩序的世界。相较于未知且陌生的事物,人们更加倾向于一个已知且熟悉的事物。人与人之间的信赖程度决定了两人可接受的身体亲密程度。在现代社会中,正是由于不信任陌生人,无法预知对方可能会对自己实施何种行为,在大多数时候,人们习惯于和陌生人拉开一定的距离。只有在特定情形之下,陌生人才会发生接触,如理发、看病、量体裁衣等。因此,每个人身体都有一个具有绝对不可侵犯性的贴身空间,这个空间是作为一个生物体和社会体的个人对自己身体进行保护、避免与他人接触的最低界限和最后防线。从个体层面看,性侵害行为正是对贴身禁忌的违反,受害者会因此而感到安全感的减弱和尊严的贬损。从社会秩序的维护层面看,性秩序是社会秩序的重要组成部分,性秩序的维护意味着对性行为的限制,贴身禁忌是为限制性行为的发生而存在的。人类通过掩盖或削弱自身对外界散发的性信号来抑制性行为的发生,因此性器官和性行为就成了需要进行隐藏的隐私。由此,以贴身禁忌违反学说为基础,可以构建起贴身空间侵入模型。
性骚扰侵权与猥亵犯罪界分的客观化
在确立了性骚扰侵权与猥亵犯罪界限的判断模型后,接下来的问题便是对模型予以解构,以进一步确定具体的界限判断标准。
4.1性合意破坏模型的解构在大部分情形下,由于“性禁忌”的存在,自然人之间进行性联系和性交互的通道一般处于关闭状态。这使得性合意的达成并非一蹴而就,而是一个打开性交互通道的过程,在逻辑上包括一方的试探、对方的反馈、双方合意三个阶段[30]。据此,对性合意的破坏程度可大致分为三个层次:一是性试探行为所使用的手段具有严重强制性,导致受害者的反馈无效。申言之,试探手段的强制性过强,使得对方根本无法作出反馈,或无论作出何种反馈都改变不了被侵害的结果,如行为人使用捆绑、搂抱、持刀威胁、药物麻醉等方式。二是利用受害者无反馈能力而强行达成性合意,如利用他人醉酒、睡觉、年幼无知而对其实施具有性内容的行为。三是行为人的行为不具有绝对的强制力,受害者仍有反抗的余地,但出于各种因素的考量,依旧选择与行为人达成性合意。不过,性合意的达成也不完全遵循上述三阶段模式。基于人的社会属性,在参与社会活动的过程中,社会个体不得不开启自身与外界进行交互的通道,如使用移动通信工具。但此种交互通道的开启,不代表受害者默许性联系或性交互的发生,行为人利用此种事先开启的通道对受害者进行性联系或性交互,亦属于对性合意的破坏。在前两种情形中,行为人以自己的行为致使受害者不敢反抗、不知反抗、不能反抗或利用受害者不敢反抗、不知反抗、不能反抗的状态而实施具有性内容的行为,完全压制了受害者在性合意中的反馈,是对性合意的根本性摧毁,毫无疑问应当通过刑法予以规制1。而在上述第四种情形中,行为人利用的是受害者主动开启的交互通道。此种交互尽管违背了受害者的意愿,但对性合意的破坏程度最低,因此通过民法调整较为适宜。较为难以判断的是上述第三种情形。有论者主张,在判断此种威胁行为是否剥夺了受害者的拒绝自由时,要遵循合理反抗规则,诉诸一般人的常识来判断受害者的反应是否合理,从而判断该反应是否可以给予行为人合理的警告,以决定行为人的行为是否过度[31]。该观点殊值赞同。此外,当无法准确判断性合意破坏的程度时,可借助贴身空间侵入模型完成罪与非罪的判断。即使受害者貌似并未完全处于不敢反抗、不知反抗、不能反抗的境地,只要行为人的行为侵入贴身空间的程度足够深、具有较大的危害性,也可构成猥亵犯罪2。
4.2贴身空间侵入模型的解构上已述及,自然人能够接受他人进入自身贴身空间的程度与双方的信赖程度成正相关的关系。陌生人之间因缺乏信赖而保持一定的距离,爱人之间的关系也不是“一见面就产生完全的信赖”,而是“一见面就产生强烈的相互吸引”。从初期的吸引到最终的信赖是一个漫长而复杂的过程,其间亲密程度逐渐增加。社会成员有关身体的态度、功能和关系的范畴化是社会逻辑的身体体现,而这种身体体现以社会性的方式习得,也受社会性的方式制约。例如,用相互握右手的方式进行打招呼[32]。在这种身体观下,人与人之间信赖程度不断增加的过程不仅表现为双方精神和心理的契合,还外化于双方的身体接触。莫利斯博士将人的求爱过程分解为十二个阶段:眼对身、眼对眼、话对话、手对手、臂搭肩、臂挽腰、嘴对嘴、手对头、手对乳房、嘴对乳房、手对生殖器、生殖器对生殖器[33]。据此,按照性信号的强弱,身体各部位可大致划分为三个等级:第一等级是生殖器官;第二等级是生殖器官以外的具有较强性色彩的身体部位,如胸部、臀部、大腿;第三等级是普通身体部位。按照此种等级的划分,贴身空间侵入程度可通过双方身体接触部位的性信号强度予以考量。第一,生殖器官与生殖器官的接触和结合,是贴身空间侵入程度最深的情形。第二,生殖器官与生殖器官以外的具有较强性色彩身体部位的接触次之,例如用生殖器官接触他人臀部。第三,生殖器官与普通身体部位的接触。第四,生殖器官以外的具有较强性色彩身体部位与普通身体部位的接触。第五,普通身体部位之间的接触。按照贴身禁忌理论,生殖器官居于禁忌最深处,即使在性意识不断开放的趋势下,生殖器官仍然是必须进行隐藏的部位。因此,以生殖器官为对象的行为均具有明显的危害性。具体而言,在上述第一类情形中,行为人与受害者即使未形成生理上的性交行为,也与性交行为只是“一步之遥”,除存在造成有形身体伤害的可能外,还有存在罹患疾病等对人体产生较大伤害的风险,毫无疑问具有最高的危害程度。生殖器官以外的具有较强性色彩的身体部位也可产生强烈的性信号。涉及此类部位的身体接触,即第二类至第四类情形,往往预示着可能即将发生性交行为,在日常的社会交往中,社会成员都会尽力避免触碰到此类身体部位。因此,涉及生殖器官以外具有较强性色彩的身体部位的接触,也应当被认为属于侵入贴身空间程度较深的情形,仅次于生殖器官与生殖器官的接触。而普通身体部位之间的接触,例如手部触碰背部,属于贴身空间侵入程度相对较低的情形,应当排除在刑法规制范围之外,单独由民法进行规制1。最后需要加以说明的问题是,该如何解释《民法典》第1010条所规定的“言语、文字、图像”方式实施的性骚扰?“贴身空间”并不仅指物理空间,还包括个人保持的不为他人所参与的精神情感空间。人的身体并非以客体的形式存在,而是本身已经包含了意义的生成,且心灵与身体具有统一性[34]。在这种心灵与身体统一的思想的视域下,身体的完整不仅体现在作为被感知的空间边界不被伤害性触碰,还表现为精神完整不受侵害。在人类社会,性具有神秘性和严肃性,是一个充满“禁忌”的话题。时至今日,多数人仍不愿意与亲密关系以外的人谈论“性”。因此,“性禁忌”是贴身空间的重要部分。以言语、文字、图像等方式实施性骚扰可解释为通过打破“性禁忌”进而侵入他人贴身空间的行为。简言之,贴身空间的侵入并不仅限于肢体的接触,除肢体外,性信号还可通过五官的感知予以传递,如裸露身体、展示不雅影像等。当然,此种情形较之肢体接触更加轻微,由民法予以调整即可。
结语
性骚扰与猥亵的界定长时间处于较为模糊的状态,诸多问题尚无定论。社会的发展和科技的进步又为这一课题不断揭示出有待解决的新盲点。《民法典》第1010条首次明文规定“反性骚扰条款”,间接表达了立法者肯认性骚扰的违法性程度低于猥亵的立场。性骚扰侵权与猥亵犯罪的界分应当结合多种要素进行综合判断,其中关键在于违法性实质评价要素的挖掘。性骚扰侵权与猥亵犯罪等性侵害行为的违法性本质是侵害他人性自主权进而损害他人的性安宁心理。性安宁心理受损的深层原因则是性合意的破坏产生的人格贬损以及贴身空间侵入带来的安全感丧失。通过“性合意破坏模型”和“贴身空间侵入模型”的建构,可以大体描绘出性骚扰侵权与猥亵犯罪界分的路径和标准。需要看到的是,二者的界分并非一劳永逸,仍旧需要法学理论与司法实务不断予以完善。基于上述结论,提出以下建议:第一,在日后反性骚扰的立法或司法解释的制定中,要进一步细化性骚扰与猥亵的界限,性骚扰的定义可以表达为:违背他人意愿,采取亲吻、触摸、拥抱等肢体接触方式,或用含性挑逗、性暗示意味的言语、影像等非肢体接触方式,侵害他人性安宁心理的行为。第二,在审查行为人的行为构成强制猥亵罪还是性骚扰侵权时,不要拘泥于“强制性”要件的有无,应当注重行为本身与性有关的内容。
刑法问题研究丨小编