来源：尚权刑辩
发布日期：2026年05月29日
摘要
暂予监外执行是刑事诉讼法针对 “收监难” 所确立的刑罚变更执行机制，但目前大量存在 “恶意怀孕”“ 纸面服刑 ”“零服刑”“ 监外执行期间再犯罪 ” 等情形，导致该机制执行效果不理想。未来的立法优化，可借鉴缓刑考验期制度，将该机制优化为刑罚暂缓执行的考验期制度，在暂予监外执行期间无违法犯罪的，相应执行期限可以折抵刑期；监外执行期间违法犯罪的，应当收监执行刑罚，且不得折抵刑期；无法收监的，对罪犯停止刑期计算，直至其收监或死亡。同时，应改变目前多元主体执法、多元主体解释收监标准的局面，统一执法标准，强化财产刑执行力度，将暂予监外执行机制优化为既实现惩治犯罪，又体现基本人道关怀的刑罚暂缓执行机制。
关键词： 暂予监外执行；纸面服刑；刑期计算；刑罚暂缓执行
暂予监外执行作为刑罚执行变更机制，是刑事诉讼法确立的一项彰显刑罚执行人道关怀的善意法律机制。但由于当前立法不完善、执法不统一，实践中出现了程序不一、标准不明等问题，严重影响该机制效用的发挥，不利于维护司法权威和司法公正。依照《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》“完善刑罚执行制度，统一刑罚执行体制”“ 切实解决执行难，制定强制执行法 ”“坚决破除各种潜规则，绝不允许法外开恩” 等要求，需要对暂予监外执行机制进行优化改造，使这一充满善意的刑罚执行人道关怀机制得以公正实施。
一、问题检视：现行暂予监外执行机制的实践矛盾
笔者根据 C 市 Y 中院辖区两级法院统计数据，1990 年至 2020 年 30 年间共决定暂予监外执行罪犯 1310 人。其中，男性 897 人，占比约 68%；女性 413 人，占比约 32%。因患严重疾病需要保外就医 904 人，占比约 69%；怀孕或正处哺乳期 303 人，占比约 23%；生活不能自理 74 人，占比约 6%；其余属于非法定事由暂予监外执行。从具体刑罚来看，暂予监外执行罪犯原判刑罚 3 年（含本数）以下有期徒刑、拘役 977 人，占比约 75%；判处 3 年以上 10 年（含本数）以下有期徒刑 266 人，占比约 20%；判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓 67 人，占比约 5%。暂予监外执行主要适用于患病类罪犯和轻刑类罪犯。通过查阅上述案件，发现目前暂予监外执行普遍存在 “收监难”“ 财产刑执行难 ”“日常监管难” 等问题。
（一）暂予监外执行衔接不畅，“收监难”“ 财产刑执行难 ”
目前暂予监外执行 “多头掣肘、互相扯皮” 矛盾突出。在笔者另从法信网抽取的全国 195 件暂予监外执行案件中，有 28 件系看守所拒收，其中除 3 件为怀孕或正处哺乳期外，23 件为患病类、2 件为生活不能自理类。法院最终决定对其中 27 人暂予监外执行，对 1 人收监执行，收监率约 3.6%。由于我国并无 “服刑能力” 的鉴定类别，罪犯在移交监所时，监所只要检查出其患严重疾病，即予拒收，退回法院处理，至于该疾病是否达到需保外就医的严重程度，在所不问。即便法院认为部分案件应将罪犯收监，但监所仍予拒收，造成罪犯脱管。在 2021 年全国政法队伍教育整顿期间，因对暂予监外执行罪犯疏于监管，C 市 Y 中院辖区两级法院 65 名刑事法官中 2 名被刑事处罚，1 名被政纪处分，多名被调离刑事审判岗位。
在 “让审理者裁判，让裁判者负责” 的责任制改革背景下，“收监难” 长期困扰基层法院罪犯交付执行工作。从调研来看，基层刑事法官人均约 1% 的案件涉及罪犯迟迟不能顺利交付监所执行刑罚。造成上述困局的原因之一是由谁就暂予监外执行事项负责出资组织医疗诊断及鉴定。部分法院认为相应费用应由罪犯自行支付，若其不愿意支付，即应收监执行，但此时监所又不愿意出资组织医疗诊断和鉴定，遂以其患有严重疾病为由拒收，法院最终只有对部分本应收监的罪犯暂予监外执行，或者自行协调组织医疗诊断和鉴定。
此外，暂予监外执行中绝大部分罪犯被判有财产刑，但疑似未实际执行。抽取的 195 件案件中，仅有 27 件未判处财产刑，财产刑适用率高达约 86%，但从实践现状可推测相应财产刑执行率低，导致罪犯不仅未实际执行主刑，亦未有效执行财产刑。其中原因大体可归为罪犯无财产可供执行；审判部门未及时移送执行；罪犯暂予监外执行期间需要资金治疗疾病、康复训练等，从人道角度考虑并未强制执行。但无论何种原因，在对罪犯暂予监外执行时，未继续强制执行财产刑，会进一步削弱刑罚执行的威慑力和公信力。
（二）患病类暂予监外执行审查存在矛盾，保证人法律责任缺失
患病类罪犯暂予监外执行的医疗诊断证明真实性 “判断难”。《刑事诉讼法》及《暂予监外执行规定》并未明确医疗机构的责任是仅出具医疗诊断证明，还是应对病情是否达到需要保外就医的严重程度出具证明。实践中，医疗机构仅提供医疗诊断证明，且该证明仅描述罪犯患病类型及情况，至于是否真实，是否达到保外就医的严重程度，法官只能根据医疗诊断证明，对照《保外就医严重疾病范围》中的疾病类型自行研判。至于如何判断 “需要” 保外就医，更是困难。因为《保外就医严重疾病范围》明确提出，需要保外就医的判断要点是罪犯所患疾病是否 “久治不愈，严重影响其身心健康”，是否 “经规范治疗未见好转” 或者 “病情严重危及生命或者存在严重并发症，且监狱医院不具备治疗条件”。但实践中绝大部分患病类案件的审查并不满足此要求。从法信网抽取的 152 件患病类暂予监外执行决定书来看，仅对 5 人阐述了 “经规范治疗未见好转”，其余均只表明符合《保外就医严重疾病范围》的规定，至于是否研判上述要点，从目前实践可推测并未实质审查。况且《暂予监外执行规定》亦未明确何谓 “经过正规医疗”，也未要求社区矫正机构审查罪犯是否 “经过正规医疗”，更未要求罪犯需要报告是否正在 “正规医疗”。
同时，依照《暂予监外执行规定》，罪犯需要保外就医的，应提供保证人。但对保证人义务的规定并不涉及督促罪犯 “正规治疗” 疾病，仅要求其 “为被保证人的治疗、护理、复查以及正常生活提供帮助”“ 督促和协助被保证人按照规定履行定期复查病情和向社区矫正机构报告的义务 ”。上述规定更像是为罪犯确定了“ 保姆 ”，而非刑罚执行的“ 监督者 ”。保证人法律责任缺失，变相造成罪犯脱管。
（三）怀孕或哺乳妇女暂予监外执行期满，存在逃避收监现象
刑事诉讼法将怀孕或正处哺乳期的妇女纳入暂予监外执行适用范围，无疑是对妇女生育权的保护，这本无可厚非。但实践中部分怀孕或哺乳期妇女在监外执行期间，为逃避事后收监，恶意怀孕，以实现继续暂予监外执行直到刑满；甚至在监外执行期间再犯罪，并通过恶意怀孕、哺乳婴儿的方式，逃避法律制裁。例如某区人民法院所判诈骗罪犯安某 2015 年监外执行以来 7 年间恶意怀孕 5 次、生育子女 3 名的情形。在统计的辖区两级法院 1310 件案件中，有前述 303 人系因怀孕或正处哺乳期而暂予监外执行，其中 31 人为两次以上怀孕、哺乳，占比约 10%。从法信网抽取的 44 件怀孕类暂予监外执行案件中，表现为多次怀孕的 9 人，占比约 20%，且其中除开设赌场、盗窃各 1 人以外，其余 7 人均因涉毒犯罪被判处 7 年以上有期徒刑。而且，实践中以怀孕或正处哺乳期为由，申请暂予监外执行，逃避刑罚制裁的情形，常见于单亲家庭，在怀孕、哺乳期届满后，又以未成年人唯一抚养人为由，继续申请监外执行。
（四）暂予监外执行期限未明确，“一决到底” 等衍生问题时有发生
一方面，虽然早前最高人民检察院、公安部、司法部在有关保外就医执行办法中明确实行定期保外就医制，依据罪犯病情，可以一次批准决定保外就医半年至 1 年。期满前病情尚未好转的，可延长期限半年至 1 年。但就法院直接决定暂予监外执行而言，却并无相应规定。实践中各地做法不一，有的以 1 年为限，此后每次延长期限 1 年；有的则不注明具体执行期限，以判决刑期为监外执行期限。从法信网抽取的 195 件案件中，仅 4 人在相应情形消失后收监执行，收监率仅约 2%。其中，对 79 人未明确监外执行期限；对 4 人决定监外执行至刑期结束；对 1 人决定在哺乳期内监外执行，但未明确哺乳期时长；对其余 107 人虽明确了监外执行期限，但单次期限超过一年的有 8 人，最长期限超过 7 年。从类型上看，患病类暂予监外执行中有 70 人的期限长于 1 年或未注明具体期限，怀孕类暂予监外执行中有 26 人未注明具体期限。东部沿海部分地区对暂予监外执行期限作出规定，如上海明确暂予监外执行的期限一般不超过 1 年；江苏明确对有严重疾病的罪犯暂予监外执行的，可以一次批准半年或 1 年，期满需要延长的，每次可延长半年或 1 年。其他绝大部分地区未明确期限和次数，存在 “一决到底” 现象时有发生。
另一方面，由于未规定暂予监外执行期限中断机制，再犯罪后收监执行的刑期计算较为混乱。既有以再犯罪之日为前罪监外执行终点，也有以后罪采取强制措施之日、宣判之日、生效之日以及执行之日为终点。但暂予监外执行 “脱管” 样态复杂，包括：《刑事诉讼法》规定罪犯严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的，应当及时收监执行；罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期；最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国刑事诉讼法> 的解释》中规定的罪犯 “经警告拒不改正”“ 拒不报告行踪，脱离监管 ”等，应收监执行。很显然，上述规定涉及的时间点包括违法犯罪行为发生时间、脱逃时间、向监管机构报告时间等，并非以对后行为采取强制措施之日、处罚之日、执行之日中断前罪监外执行期限。更何况何谓“ 执行之日 ” 亦不科学，该问题因涉及罪犯刑期计算，应尽快统一意见。
二、原因剖析：暂予监外执行制度需要优化
在人民群众对刑罚执行工作提出更高要求的背景下，暂予监外执行工作暴露出的上述问题，影响刑罚机能的有效发挥。但总结上述问题发现，目前暂予监外执行运行中暴露出的问题更多体现在制度层面，而非法律应用层面。
（一）暂予监外执行机制解决 “收监难” 的功能定位似有不妥
刑法并未规定暂予监外执行能否计入刑期，只是刑事诉讼法作出了规定。但以程序法规定暂予监外执行期限可以折抵刑期不符合逻辑。暂予监外执行虽然名义上是变更刑罚执行方式，但实际上是为解决 “收监难” 而不得已进行的变通，又由于部分监管不到位，配套措施欠缺，导致罪犯只要交付执行时怀孕或正处哺乳期，只要患有严重疾病需要保外就医，或者生活不能自理，即可实质不执行刑罚。由此不可避免地会出现通过 “恶意怀孕”、“哺乳”、夸大甚至虚构医疗诊断意见等方式规避收监执行的后果。实践中，也存在一些以其他非法定情形为由而不得已暂予监外执行的案例。其实，一些国家刑事法律并无将监外执行期限折抵刑期的立法例，而主要表现为刑罚中止执行、推迟执行等。如德国规定罪犯如果患有严重疾病，且不适宜监狱服刑，可以推迟执行刑罚，但治疗疾病时间不计入刑期。日本规定罪犯如果患有严重疾病；年龄超过 70 周岁；家有无人照顾的年迈祖父母或父母，或者有无人抚养的年幼子女或孙子女；或者系怀孕 150 天以上、分娩后 60 天以内的妇女，可暂停执行刑罚。在上述情形消失后，仍需收监执行；等等。就目前实践而言，笔者认为两点经验需要重点关注：一是对暂予监外执行对象和范围应予以甄别和规范，对于不符合法定情形但不得已采取暂予监外执行的罪犯，应加大收监执行刑罚力度。如前述，我国暂予监外执行实践的罪犯类型中存在 “非法定情形”，如抚养幼儿、照顾患病亲属、扶养老人等。在查阅的辖区两级法院 1310 名暂予监外执行罪犯中，有 38 人属该情形，占比约 2.9%，主要系抚养幼儿和照顾瘫痪亲属。对于此类情形，应加强与民政部门沟通，引入社会福利机构，消除执行 “牵绊”，加大收监执行力度，应收尽收。二是需要重新审视暂予监外执行期间计入刑期的合理科学性质疑。我国暂予监外执行期限计入刑期的做法，不利于贯彻刑罚强制执行力和惩治犯罪。同样以上述暂予监外执行的 39 人为例，其刑罚构成中被判处 3 年以下有期徒刑的共 9 人，3 年以上 10 年以下有期徒刑的共 23 人，10 年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓的共 7 人；3 年有期徒刑以上的重刑犯比例偏高。换言之，当前我国暂予监外执行的适用集中于具有严重社会危害性的重刑罪犯中，对此类仅因个人原因、家庭原因暂予监外执行，并将相应期限计入刑期，不符合暂予监外执行应有的服务惩罚犯罪、预防犯罪的刑罚功能。
（二）暂予监外执行较分散的法律规范未实现统一衔接
当前我国刑事立法有关刑罚执行的内容散见于《刑法》《刑事诉讼法》《看守所条例》以及更多位阶较低的司法解释、规章、意见、批复之中，导致刑罚机能不足，有关刑罚执行的法律规范有待完善和统一。以上问题反映在暂予监外执行中，则表现为法律规定较为粗疏、法规范缺乏协调性。
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暂予监外执行的法律规定较为粗疏。虽然《刑事诉讼法》从第 265 条至第 269 条对暂予监外执行作出规定，但该 5 个条文只是从基本法层面进行了宏观规定，其具体操作性无法保障。5 个条文虽然规定了暂予监外执行的条件、应予收监执行的情形，却未对 “应予收监实际未收监” 乃至 “拒收” 情形明确处置措施。
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暂予监外执行的法规范缺乏协调性。各机关基于部门利益考量，对法律只作利己解释，不利于法律施行。具体表现如下：
（1）关于如何对待法院的文书送达行为。虽然《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》规定看守所在收到交付执行的法院送达的法律文书当日，应办理罪犯收押手续，将罪犯转入监区。但实践中表现为，看守所选择适用《看守所条例》“拒收” 法院送达的法律文书。因为拒收文书，也就不存在 “应当” 收押罪犯的责任问题。这也是目前暂予监外执行运行的矛盾。
（2）关于如何对待法院交付执行的判前未羁押的已决犯。《监狱法》《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》均明确了 “先收押后检查” 规则，即罪犯被交付执行刑罚，监所在收到交付执行的法院送达的各种法律文书当日，应予收押；罪犯收监后，监所再进行身体检查。但 1990 年制定的《看守所条例》确立的是 “先检查后收押” 规则，并规定罪犯患有精神病或者急性传染病；患有其他严重疾病，在羁押中可能有生命危险的，不予收押。于是，存在部分患病罪犯即便法院决定收监执行，看守所拒绝收押的现象。同时，《看守所条例》规定的不予收押情形还包括患有精神病或急性传染病、其他严重疾病以至于有生命危险等。但《保外就医严重疾病范围》也对疾病范围进行了明确，这就产生了疾病类型认定标准不一的问题。且《暂予监外执行规定》另将可以适用监外执行对象进一步扩大到原判死刑缓期 2 年执行的范围，实际突破了刑事诉讼法相关规定。《看守所条例》《暂予监外执行规定》《刑事诉讼法》的适用对象、范围不一致，不利于法律适用。
（3）暂予监外执行的期限和次数未统一、明确。如哺乳期，根据国务院《看守所条例》《女职工劳动保护特别规定》，大体可认定哺乳期限为 1 年。原劳动部《女职工劳动保护规定问题解答》中亦明确哺乳期为 1 年，若哺乳期正值夏季，可延长 1～2 个月。但由于司法解释未明确哺乳期的具体期限，各地对正处哺乳期的妇女决定暂予监外执行的标准并不统一。如浙江省规定为一般不超过 9 个月，而江苏省确定为婴儿不满 1 周岁。早前甚至有因哺乳两岁幼儿而暂予监外执行的案件，明显超过上述行政法规确定的最长时限。同时，“怀孕”“ 哺乳期 ”是紧密联系的时间范畴，怀孕期间暂予监外执行，通常导致因哺乳期继续监外执行，且单次怀孕至哺乳的总期限大致可涵盖 2 年以下有期徒刑、拘役。但怀孕与哺乳期并不意味着罪犯服刑能力丧失或降低，仅仅是其服刑条件受生育羁绊。再者，未限制暂予监外执行次数，导致“ 一决到底 ”的“ 零服刑 ”现象常见。同样以怀孕哺乳为例，实践中部分女性罪犯为逃避收监，采取“ 怀孕 — 哺乳 — 再怀孕 — 再哺乳 ”的“ 恶意怀孕 ” 方式，直至刑满。又如患病类罪犯，实践中存在连续超过 6 次暂予监外执行的案例。而不明确次数限制，也表明将罪犯监外执行期限计入刑期存在不合理性。
（三）暂予监外执行多元主体执法错位叠加监管条件及资金缺口
我国暂予监外执行决定机制呈多元化态势，表现为：一是多元主体获权决定。多机关均有权对监管的罪犯决定暂予监外执行，导致执行程序和标准多样化，但如果对社区矫正对象的 “入口” 管控不力，难免有人身危险性高、再犯危险性大的罪犯流入社会。虽然暂予监外执行决定权具有司法权属性，但由于其本质上属于刑罚变更执行，属于刑罚执行权。根据刑事诉讼法，刑罚执行权分为三种：一是死刑、财产刑罚由法院执行；二是死缓、无期徒刑、有期徒刑由监狱执行，未成年犯统一由未成年犯管教所执行；三是有期徒刑剩余刑期不足 3 个月以及拘役，由看守所执行。然而，多元执法主体间未实现衔接，却规定 “罪犯交付执行前，暂予监外执行由法院决定”，使监所 “拒收” 成为可能。此外，“收监难” 大体有两个原因：一是不具备监管条件；二是监管成本过高。但总体上均表现为资金缺口问题。一方面，资金缺口导致收监执行保障不足。另一方面，特殊罪犯的羁押场所不足、收监条件不完备，缺乏治疗严重疾病的设备，缺乏隔离关押传染病罪犯的场所，导致即便本无必要进行保外就医的罪犯，可能予以监外执行，但由于社区矫正机构监管方式有限，此类罪犯再犯风险极高。
三、目标重塑：暂予监外执行应服务于惩罚和预防犯罪的基本定位
暂予监外执行通常被认为反映了刑罚执行中的人道关怀、行刑社会化以及刑罚经济性三大特征。但细究之下，该机制与行刑社会化没有必然联系。因为 “行刑社会化” 是指 “组织和鼓励社会各方面的积极力量参与罪犯改造和矫正。” 研究暂予监外执行机制目标定位，还是要从刑罚执行的基本目标以及执法的人道关怀尺度两方面进行分析把握。
（一）暂予监外执行是刑罚执行关注人道的 “备用机制”
刑罚执行中的人道是指刑罚执行过程中要尊重罪犯人格，保证罪犯享有各种法定权利。依照《监狱法》《看守所条例》，罪犯在服刑期间有申诉控告、揭发检举、通信会见、减刑假释等权利，负有遵守监规、认真改造的义务。暂予监外执行的罪犯只涉及刑罚执行方式变更，其与关押服刑罪犯享有平等的权利，负有平等的义务。此外，依据暂予监外执行特点，罪犯负有正规治疗疾病、正规康复训练，并按时报告的义务。除此以外，不应有太大差异。原因在于：暂予监外执行解决罪犯收监前遗留问题及刑罚执行中发生的严重突发事件。严重突发事件包括罪犯在收监前怀孕或正处哺乳期，罪犯在收监执行时以及在刑罚执行中患有严重疾病需保外就医、生活不能自理。
其中，对怀孕或正处哺乳期罪犯暂予监外执行所涉的争议在于：女性罪犯的服刑能力并没有丧失或降低，仅因为怀孕或哺乳婴儿，能否将暂予监外执行期限计入刑期。这其实涉及罪犯生育权与刑罚强制执行效果的平衡。所谓生育权，是指 “所有夫妇和个人都有自由和负责任地决定生育子女数量和生育间隔并为此而获得信息、教育与手段的基本权利；夫妇和个人在行使这种权利时有责任考虑他们现有子女和将来子女的需要以及他们对社会的责任”。生育权不仅是权利，更是一种社会责任。罪犯在刑罚执行期间，因人身自由受限制而无法履行生育权带来的社会责任，故而暂予剥夺。美国旧金山上诉巡回法庭曾于 2002 年在审理格伯诉西克曼一案中，以 6：5 的投票驳回格伯主张其关押期间享有生育权的诉求。多数法官认为，否定罪犯享有生育权符合监狱矫正犯罪的本质，理由是罪犯在服刑期间的人身自由被剥夺，与其相伴的生育权理所当然应予以限制。我国也有学者早前对 6 所监狱 322 名狱警和 1255 名罪犯就罪犯生育权问题进行调研，结果显示：罪犯认为其享有生育权的占 64%，认为服刑期间享有生育权有利于改造的占 73%，希望能在服刑期间结婚并生育的占 42%，认为行使生育权的最大困难是监狱不同意的占 74%，认为是家属不同意的占 16%，认为是抚养困难的占 10%。狱警认为罪犯服刑期间享有生育权的占 15%；认为罪犯行使生育权会给监狱管理带来困难的，男犯监狱民警占比超过 50%，女犯监狱民警占比超过 90%；认为监狱应当保障罪犯生育权的男犯监狱民警占比不足 30%，女犯监狱民警占比不足 10%。狱警尤其是女犯狱警对罪犯行使生育权持否定态度。
笔者赞同限制罪犯生育权的观点。因为权利的享有与责任承担相辅相成。罪犯服刑期间负有接受惩罚和教育改造义务。刑罚执行期间只是暂时剥夺罪犯的生育权，而限制罪犯生育权实际上也是在惩罚犯罪、矫正犯罪与保护罪犯权利之间的平衡。罪犯因怀孕或正处哺乳期而暂予监外执行，解决的是其收监前的 “遗留问题”，从保护妇女合理的生育权以及婴儿生存权立场来看，对在暂予监外执行决定书送达前有该两种情形的妇女暂予监外执行。但从惩罚犯罪、预防犯罪的角度来看，不能认为妇女在暂予监外执行期间有权 “再次怀孕”。因为就平等权而言，关押服刑罪犯被暂时剥夺生育权，那么监外执行的罪犯的生育权边界也只在于保护其在暂予监外执行决定书送达前怀孕，以及由此延续的监外执行期间的哺乳行为。
（二）暂予监外执行机制仍应服务于惩罚犯罪的目标导向
刑罚人道的前提是确保刑罚执行能够实现惩罚犯罪、矫正犯罪的目的。监狱客观上无法满足怀孕或正处哺乳期罪犯的关押需求；也无法为患有严重疾病需要保外就医、生活不能自理的罪犯提供充分的治疗、康复条件。因此，通过暂予监外执行方式解决无法收监的 “遗留问题”“ 突发事件 ”，让女性罪犯居家怀孕、分娩直至哺乳期届满，让患病罪犯在监外接受正规治疗和康复训练。国家只是在转换、克制、延缓刑罚权发动，但不意味着放弃刑罚强制执行。
正如贝卡里亚所言，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”，“仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。刑罚执行方式的变更必须考察是否实现了惩罚犯罪和预防犯罪目标。暂予监外执行作为 “备用机制”，其设置仍应服务于刑罚机能的实现。目前暂予监外执行机制大体有两方面问题需要加以明确：
其一，“非法手段” 是道德判断还是法律判断？罪犯暂予监外执行期间为逃避收监而多次怀孕，甚至与非配偶发生性关系以实现怀孕，能否认为是非法手段？
其二，如何判断暂予监外执行效果？暂予监外执行期间计入刑期的设计，导致对罪犯的惩罚力度远不如缓刑制度。因为，缓刑只适用于 3 年以下有期徒刑、拘役，且缓刑属于考验期，对于在考验期内违法犯罪的，应收监执行原判刑罚，且不能将考验期计入刑期。但暂予监外执行不仅可以适用于除管制、死刑以外的其他主刑，且相应执行期间可计入刑期，其惩罚力度大打折扣。而经实证调研也发现，罪犯暂予监外执行期间再犯罪率远高于缓刑考验期内再犯罪率，且大部分可继续暂予监外执行。一项法律制度的设置必须以实现正义、消除不公正为目标。暂予监外执行一定程度上为解决 “收监难” 问题而设置的，但带来的是一个更宏大的关乎刑罚执行公正问题的思考。此外，由于患病类和生活不能自理类暂予监外执行机制建构于一种 “可能性” 判断基础之上，缺乏事后追惩机制。因为患病类罪犯暂予监外执行所考察的是其未来某时间 “可能” 死亡，但不能确定具体时间，所以才会出现监外执行直至刑满，罪犯依然活着的现象。虽然从人道角度考虑，也可以认为与其将此类罪犯关押 “等死”，倒不如让其在监外接受治疗和康复训练，但这也只是一种可能性判断。因为从法信网抽取的 134 名患病类暂予监外执行罪犯中发现有 55 人系继续决定监外执行，占比约 41%；6 人连续超过 7 次监外执行，时间跨度从 2012 年前至 2021 年长达近 10 年，却可以计入刑期直至刑满。
四、制度优化：暂予监外执行向暂缓执行考验机制改革及配套完善
法律的生命在于实施。暂予监外执行机制为罪犯带来了计入刑期的直接利益。为了尽可能避免其运行发生偏差，可以结合缓刑制度，根据我国司法实践现状，借鉴国外经验，进一步予以优化调整，兼顾惩罚、预防犯罪和保护罪犯基本权利两大目标。
（一）国家立法层面暂予监外执行法律法规统一化修正与制度重塑
刑罚执行的强制性、必定性要求法规范之间协调统一，以便执法机关能够统一标准严格执行。
1. 暂予监外执行法律法规协调化改革
暂予监外执行法规范协调就是要求涉及暂予监外执行及对罪犯收监执行的相关法规范消除立法漏洞、矛盾和冲突，便于刑罚得到有效执行，实现惩罚犯罪、矫正犯罪的目的。如前所述，目前暂予监外执行在立法上的冲突主要体现在《刑事诉讼法》《监狱法》《看守所条例》《暂予监外执行规定》之间。未来完善暂予监外执行机制时，应对相关法律、法规、规章、司法解释、指导意见进行协调和统一，加强专属立法，对《看守所条例》中某些不符合当前立法理念、执法思想、容易导向 “执法壁垒” 的条款，予以废止修正；对《暂予监外执行规定》中某些扩张条款，如果认为符合立法趋势，应及早上升为法律。尽量采取 “统合资源、联合解释” 的方式，确保执法统一衔接，避免刑罚执行的随意性，为暂予监外执行的有效实施提供协调一致的规范指引。
2. 暂予监外执行机制的刑罚暂缓执行制度改造
建议结合缓刑考验期制度，借鉴德日刑罚停止执行制度，对刑事诉讼法有关 “不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期” 进行 “立法解释”，或 “联合司法解释” 为 “刑罚暂缓执行考验期制度” 明确以下内容：
（1）暂予监外执行期间属于刑罚暂缓执行考验期，罪犯在监外执行期间没有违反相关规定，考验期满可以申请法院将该执行期间折抵刑期。
（2）罪犯在暂予监外执行期间有违法犯罪行为，则该次暂予监外执行决定书送达之日起算后的时间不得折抵刑期，并予收监。服刑期间可以减刑假释，但不得再暂予监外执行。无法收监执行的，则从该次暂予监外执行决定书送达之日起停止计算刑期至收监之日或罪犯死亡。例如，罪犯 2022 年 7 月 31 日收到暂予监外执行 1 年的决定书，期间多次随意殴打他人，则该次暂予监外执行期限 1 年不得折抵刑期，并应收监；无法收监的，其刑期从 7 月 31 日起停止计算至收监或其死亡。
（3）罪犯被两次以上暂予监外执行，最后一次监外执行期间有违法犯罪行为被收监执行的，不影响前（几）次监外执行期限折抵刑期。
（4）女性罪犯在暂予监外执行决定书送达前怀孕，在监外执行期间无违法犯罪行为的，该次监外执行期限可以折抵刑期；但在监外执行期间怀孕，则该次监外执行期限不得折抵刑期，妊娠情形消失，康复满 30 日或哺乳期 1 年届满后，予以收监。
上述规则的优势在于：首先，符合刑法矫正犯罪、保护人权的基本理念。将暂予监外执行期限改造为 “考验期”，意味着对罪犯暂予监外执行兼顾惩罚犯罪、矫正犯罪与保护基本权利两项目标。暂予监外执行制度机制的创设与完善应当尽可能杜绝罪犯利用漏洞，压缩其逃避刑罚执行空间，让这一充满善意的刑罚变更执行制度适用于那些确实需要人道关怀且真诚悔罪的罪犯。其次，更加契合刑罚执行公平原则。罪犯监外执行期间所享权利、应负义务，应与服刑罪犯平等相当，这意味着妇女不能在暂予监外执行期间再次怀孕，因为罪犯在监狱服刑期间，暂时剥夺生育权；也意味着患严重疾病类罪犯、生活不能自理类罪犯在监外执行期间，必须持续接受正规治疗和康复训练，只要病情缓解、恢复基本生活自理能力，都应及时收监。
（二）刑事政策层面强化和规范罪犯暂予监外执行审查和监管措施
未来法院可能会面临更多的暂予监外执行案件，需要在刑事政策层面从严掌控暂予监外执行适用尺度、理顺职能关系、完善经费保障、明确责任归属。
1. 从严掌握暂予监外执行适用尺度
（1）强化暂予监外执行监督
一方面，明确限制暂予监外执行的考验期限和适用次数。①被判处 1 年以下有期徒刑或者拘役的，暂予监外执行期限可以为所判刑罚的刑期；被判处 1 年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓的暂予监外执行期限，原则上单次期限不得超过 1 年。患有严重疾病需要保外就医，且医疗机构作出病危通知书，法医鉴定予以认可；或经法医鉴定罪犯系生活完全不能自理的，单次暂予监外执行期限不得超过 1 年零 6 个月。②罪犯暂予监外执行累计不得超过 3 次；3 次后无法收监的，刑期停止计算至其收监或死亡。③对怀孕罪犯的暂予监外执行可以不明确具体期限，但在决定书中需表述为 “暂予监外执行至分娩次日起康复满 30 日止”；同时要求罪犯每 3 个月向社区矫正机关报告妊娠情况，且分娩次日起康复 30 日届满前应向社区矫正机构报告。社区矫正机构应及时建议法院对罪犯收监执行。女性罪犯因流产康复 30 日届满后的时间不得折抵刑期。④对正处哺乳期的女性罪犯暂予监外执行的期限为分娩之日起 1 年内计算剩余时间。暂予监外执行决定书送达前的哺乳时间不计入暂予监外执行期限，哺乳期满 1 年后的期限，不得折抵刑期。
另一方面，健全罪犯档案跟踪监督机制。对于由法院决定暂予监外执行的罪犯，应单独建立完整的执行档案。罪犯暂予监外执行期限届满，社区矫正机构应将罪犯监外执行情况、是否收监执行的建议，以及相关证明材料移送法院和检察院，便于法院审查和检察院法律监督。
（2）强化暂予监外执行案件财产刑执行力度
优化暂予监外执行机制，必须强化财产刑的执行力度，不能让罪犯在监外执行的同时，还能免予财产刑执行。这就要求公安机关在侦查案件过程中，对于涉及财产刑罚、退赔被害人财产的部分，仔细收集线索，追踪、查扣、冻结相应财产，确保判决生效后，即使决定暂予监外执行，亦能实质性执行财产刑，提升惩罚犯罪实际效果。
（3）区分并审慎适用减刑假释
未来制度优化重塑中，应明确收监执行的罪犯可以减刑假释，但暂予监外执行期间不得减刑假释。对通过恶意怀孕、哺乳逃避收监，保外就医期间并未接受正规治疗等对抗收监改造的罪犯，收监后，执行机关评价其改造表现时应结合其监外执行表现，从严掌握减刑幅度或假释可能性。
2. 理顺职能衔接，法院不应当同时充任 “运动员” 和 “裁判员”
由于目前暂予监外执行仅是执行方式的改变，监外执行事由消失后，仍应收监执行，所以目前暂予监外执行决定权不属于刑罚变更权，当然也就不属于裁判权，从长远来看，不应由法院行使。暂予监外执行决定权属于刑罚执行权的基本权能，具有自身特殊属性，未来可以以监狱管理机关行使为主，以公安机关为辅。当然，如果未来能将暂予监外执行机制作本文所倡之 “刑罚暂缓执行考验期制” 改革，因涉及刑期折抵，则部分属法院职权。法院虽然不再对罪犯暂予监外执行履行审查决定权，但应履行监外执行期限折抵刑期的刑罚期限变更职权。
但在目前暂予监外执行机制中短期内不会变化的局面下，鉴于相应案件由刑事审判部门审查并决定的通行做法不符合 “审执分离” 原则，为保证执行工作公正高效，结合法院执行部门负责财产刑执行现状，建议理顺法院内部职能关系，在中短期内将该职责交由执行部门统一行使。
同时，从刑事诉讼法修正的长远来看，法院不应承担对罪犯暂予监外执行组织医疗诊断事务，因为组织医疗诊断得出的意见，需要经过举证质证，方能最终确定是否采信；法院不能既充任 “运动员”，又当 “裁判员”。应将罪犯服刑能力纳入法庭调查，公安机关、公诉机关应对指控的被告人是否有服刑能力承担举证责任。判前未羁押的罪犯，仍处于公安机关监管之下；判决生效后，应由公安机关负责对罪犯组织医疗诊断。只是从中短期来看，上述建议难以付诸实施，但应压缩法院负责组织医疗诊断和鉴定的范围：法院对先行已羁押的被告人决定取保候审、监视居住，事后作出实刑判决，但又拟决定暂予监外执行的情形，负责组织实施医疗诊断；如果不符合暂予监外执行条件，又无法收监执行，对相关责任人员执纪问责。除上述以外情形，监所拒绝收监的，由看守所隶属公安机关、监狱、未成年犯管教所组织医疗诊断和法医鉴定。
3. 明确暂予监外执行医疗诊断及鉴定费用纳入财政预算
根据《监狱法》，国家保障监狱改造罪犯所需经费，罪犯改造经费和生活经费、狱政设施经费及其他专项经费，列入国家预算。即便是较早的《看守所条例》，亦明确看守所所需修缮费和人犯给养费应当编报预算，按隶属关系由各级财政专项拨付。从法规范统一角度，应将暂予监外执行罪犯的医疗诊断和鉴定费用纳入法院、公安机关、司法行政机关财政预算范围，专款专用、据实核销；但罪犯的治疗费用由其自理。同时，对于暂予监外执行期间再次怀孕的妇女，从本文立场出发，由于刑期停止计算，相应医疗诊断和鉴定费用，由其自理。不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段获取暂予监外执行的，其医疗诊断及鉴定费用作为新增没收追缴事由移送执行。有证据证明适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，因属法定的收监情形，不再组织医疗诊断及鉴定。
（三）健全暂予监外执行配套措施
在中短期内对暂予监外执行交付程序的优化，可以从规范法院审查程序、规范法院移交罪犯收监争议处置程序两方面切入。
1. 规范法院审查暂予监外执行案件的具体程序
明确法院暂予监外执行程序的启动源于罪犯书面申请和公安机关、监狱的建议。明确罪犯申请暂予监外执行，应当提交病情、妊娠哺乳检查和生活不能自理诊断材料。公安机关、监狱建议暂予监外执行的，应提交对罪犯组织医疗诊断和法医鉴定的证据材料。
统一法院组织医疗诊断和法医鉴定的基本程序。对目前各地高级人民法院出台的暂予监外执行组织医疗诊断的相关文件进行统一、整合和规范治理，消除地区差异。
明确合议庭听证审查规则。对于暂予监外执行案件，法院应当组成合议庭，召开由罪犯或其法定代理人、监护人及其律师、公诉人参加的听证会，进行审查。对拟决定暂予监外执行的罪犯，须进行社区调查评估，必要时应通知社区矫正机构派员参加听证会，听取意见。对社区矫正机构、检察院均不同意暂予监外执行的，一般应将罪犯收监。
明确暂予监外执行公示规则。法院决定对罪犯暂予监外执行的，应在罪犯归属社区矫正地进行公示，公示内容应包括罪犯姓名、生效判决事实、罪名及刑期、暂予监外执行依据、期限等。
明确暂予监外执行收监程序。对司法行政机关收监建议收监，法院决定收监的，应将收监决定书送达罪犯、社区矫正机构及其所属司法行政机关，由其向监狱移交罪犯。收监决定书应载明执行刑期。法院对交付执行前未羁押的罪犯决定收监的，应呈报高级人民法院统一协调省级监狱管理机关指定监狱收监执行。
2. 规范法院移交罪犯收监争议处置程序
看守所属于公安机关为侦查犯罪而设立的羁押犯罪嫌疑人的内设机构。法院在审判过程中，如果对未先行羁押的罪犯作出逮捕决定，则侦查人员应负责将被告人移交看守所羁押。看守所拒绝收押的，侦查人员应内部协调、请示该看守所隶属的公安机关解决收监争议。如果隶属公安机关认为其看守所拒绝收监的意见成立，则应针对被告人、罪犯组织医疗诊断。认为符合暂予监外执行条件的，应以公安机关名义向法院出具暂予监外执行建议书，并抄送审查起诉的检察院。法院审查认为符合条件的，判决后经申请可以决定暂予监外执行；认为公安机关不予收监的意见不成立的，书面通知公安机关。公安机关应对该罪犯进行收监，之后可以报由设区的市的公安机关批准，对该罪犯暂予监外执行。明确法院对监狱拒收行为的呈报协调机制，由各法院呈报高级人民法院协调省级监狱管理机关解决。
五、刑罚执行正义有赖于 “看得见的正义” 和 “矫正正义” 的共同实现
我国刑事司法实践重裁判轻执行，但司法实践又与社会公众的关注有差别。社会公众不仅关注裁判结果是否经得起考验，更关注执行过程是否公正。近年来，暂予监外执行机制备受质疑，目前暂予监外执行无法满足公众基本的法感情需要。相应机制有法律漏洞需要填补。将暂予监外执行期限改造为收监执行的 “考验期” 和 “刑罚暂缓执行制度”，不仅堵塞了 “可能性判断” 漏洞，也为司法机关提供了事后追惩补救机制，兼顾刑罚执行的强制性、必定性和对罪犯的基本人道关怀。
来源：《刑法论丛》2023年第2卷（总第74卷）
作者：陈其琨，重庆市第一中级人民法院刑一庭庭长、法学博士
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